直播和短视频领域

著作权难题的司法实践解法

2024年第06期    作者:邵烨    阅读 44 次

2016年，被业界称为“网络直播”元年。从那一年起，网络直播进入发展快车道，主播的直播内容和营销内容也大量进入短视频领域。“大干快上”的另一个面是：中国各级法院审理的关于直播和短视频领域的著作权侵权案件显示，直播和短视频领域已然成为著作权侵权的重灾区。

根据《中国网络视听发展研究报告（2024）》，截至2023年12月，我国主要的短视频平台日均短视频更新量近8000万，每日平均直播场次超过350万场。直播和短视频领域每天都在生成海量内容，而且，依照现今的行业标准，为了创作内容的目的，所需要使用和消耗的他人的内容更是海量的、且已是无可避免的。短视频的拍摄和主播直播时，背景音乐是不可或缺的，才艺主播更是多以演唱、伴奏他人歌曲作为直播主要内容；游戏主播生成的直播内容和短视频内容中占据绝对大比重的画面是游戏厂商享有权利的游戏运行画面，将热门影视素材内容进行“二次”创作更是新生代主播的“必修课”，这其中尚不包括被权利人诟病日久的“切条”和“搬运”短视频，和在直播中对赛事、节目和视频的盗播。

根据12426版权监测中心在2019年至2020年10月的监测数据显示，“独家原创作者被侵权率达到92.9%，平均每件独家原创短视频作品被搬运侵权5次”。四年以后的今天，随着自媒体账户数量爆发性增长，新的直播和短视频平台也不断出现，前述数据现在只可能更高而不会更低。

除了合理使用外，未经许可使用他人的作品将构成侵权——这一关于著作权侵权的基本原则，近年来，伴随着权利人的积极维权、互联网平台的宣教、不断涌现的司法判例，以及围绕这一原则在社会各界开展的普法和宣传工作，Up主和主播等自媒体工作者，对此应已经了然于胸。然而，除了一些自媒体运营者专事长视频“切条”以及视频“搬运”等恶意侵权的情况，在直播和短视频领域的有些具体场景下，因为技术的复杂性，未经许可使用他人作品构成侵权与否、构成何种侵权的答案，有时确实不是那么清晰。本文旨在根据近年各地法院审理的直播和短视频领域著作权侵权的疑难案件，梳理对这些疑难问题的司法实践主流观点。

一、变相播放权利视频中的直播放映行为的定性问题

最典型的变相播放权利视频，包括“切条”和利用直播回放功能提供盗版视频。“切条”可能是短视频领域最多发的著作权侵权，侵权人一般将完整的权利视频机械地剪辑为成百上千段短视频，每一短视频只是原权利视频的一个片段，侵权人几乎不做任何改变地将成百上千条“切条”视频上传平台，其他用户可以无碍观看，类似观看权利视频的效果。通过直播回放功能提供盗版视频，多指主播在直播过程中通过外接设备或直播设备直接播放侵权视频，之后利用平台直播回放功能，将侵权视频上传，实现其他用户回看直播过程，即可观赏侵权视频的效果。

这两种变相播放权利视频的行为，显然都毫无疑问地落入了权利人对于作品的信息网络传播权的控制范围，显属侵害信息网络传播权的行为，这一点是没有争议的。

有争议的点在于主播在直播中，通过外接设备或直播设备直接放映侵权视频的行为，应如何进行单独评价。该问题在2021年6月1日以前，即《著作权法》最新修订生效前，一直是实践中的难题。

直播放映行为（即直播时直接放映侵权视频）的行为特征不同于《著作权法》框架下信息网络传播权控制的行为，信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”，这是一种交互式传播权利；直播放映行为本身的实时性和一过性，决定了公众无法回看，属于非交互式传播行为，因而不属于侵犯权利人信息网络传播权的行为。

直播放映行为的行为特征亦不同于修订前的《著作权法》框架下广播权控制的行为，广播权是指“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”，该权利包括无线方式广播、有线方式转播以及通过外接设备广播的行为，但是因为行为限制非常具体，而直播行为属于有线方式广播，因而并不在广播权的控制范围内。

面对此难题，诸如2022年北京知产法院在爱奇艺诉虎牙的案件判决中认定，在修订前的《著作权法》项下，“在无《著作权法》具体权项进行适用的情况下，考虑到此类行为（注：直播行为）确有规制必要，如任由第三方无需支付版权费用即可通过网络直播其作品，对权利人而言显然有失公平，故可由著作权人享有的其他权利（注：即《著作权法》第10条第1款第17项的兜底条款）对该行为加以调整”。该认定代表了《著作权法》修订前，司法在考虑评价被诉的直播放映行为时的价值取向。

修订后的《著作权法》对于“广播权”进行了调整，广播权被定义为“即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”，直播行为的“有线方式广播”的特征也被囊括进来。由此，在《著作权法》修订后，直播行为已无异议地纳入“广播权”的控制范围内，这从立法和司法的层面，对于在直播中直接放映侵权视频的行为，给予强有力地规制。

广播权的修改不仅解决了变相播放权利视频中的直播放映的定性问题，也同时一并解决了在网络直播中争议较大的一系列问题，包括直播中播放音乐的问题、盗播赛事的问题和游戏直播中的游戏整体运行画面呈现问题。

二、短视频的仿拍问题

短视频领域最常见的侵权行为，是对短视频的“搬运”，即侵权人跨平台、跨账户直接复制使用他人的权利视频，该行为一般构成对权利人就权利视频的信息网络传播权侵权，由于权利视频上可能带有原短视频平台的商标水印，故也有可能侵犯原短视频平台的商标权。

除了直接“搬运”，短视频领域也普遍能见到对于他人短视频的仿拍，即将他人获得了一定反响的短视频，“依样画葫芦”翻拍一遍，翻拍过程中，舞美、道具、场景未必一一重现，但短视频的主要结构、主要转场、主要台词、主要人物关系以及拍摄视角则力求分毫不差。

在排除了创作巧合的前提下，若最终不是为了滑稽模仿或讽刺揶揄，仿拍的动机主要仍还是“蹭热度”，对于火爆视频的复刻事实上是对于被证明能够获得市场好评的成熟视频产品的复制，仿拍者可以少走弯路、确保一定程度的收获。在著作权侵权的语境下，对短视频的仿拍进行评价，事实上是对被模仿的短视频，作为视听作品，其独创性的评价。这是视听作品（或《著作权法》修订前的“类电作品”）被侵权时，比较翻拍的电影、电视剧、广告片等著作权领域最传统也是最复杂的侵权问题在互联网时代的新内涵。

北京互联网法院和北京知识产权法院在2021年到2022年审判并公开了一批短视频仿拍案件的判决，对这些判决进行集中比较研究，不难发现，法院在判断被仿拍的视频是否具有独创性时，主要判断的标准在作者的个性化表达，包括在文案、运镜和剪辑方面的选择、取舍和排列，该观点在北京知识产权法院对“纸飞猪”视频案的裁判中得到充分体现：“基于短视频的创作和传播有助于公众的多元化表达和文化的繁荣，故对于短视频是否符合创作性要求进行判断之时，对于创作高度不宜苛求，只要能体现出制作者的个性化表达，即可认定其有创作性。”

在北京知识产权法院审理的“捏美人逆龄抗衰手法”视频案中，进一步重申“（视听作品）一般在场景的选择、机位的设置、镜头的切换以及对摄制画面的剪辑等方面反映摄制者独创性构思”，在对涉案被仿拍的短视频进行评价时，法院以“涉案视频为固定机位拍摄，无场景变换，拍摄视频的角度皆为正对被摄制者面部，无法体现出角度、远近选择和变换、切换，部分涉案视频将被录制者讲解的内容通过字幕的形式进行显示，但未能够体现创作者的独特视角和具有个性化的选择和判断，画面内容的选择等方面具有相对固定性。故涉案视频与现有的表达未见有可识别的差异性”的评断，否定了被仿拍视频的独创性。

由此可见，尽管司法实践中，对于短视频独创性的认定标准“不苛求”，不论独创性高低、只评独创性有无——但凡体现出制作者个性化表达，即可认定有独创性，同时，被他人仿拍的对象，一般来说正是以其出彩的内容而被仿拍者关注到，但从法院评价独创性的标准出发，仍可能出现如“捏美人逆龄抗衰手法”视频案的情况，即被仿拍的视频不具备独创性而无法得到著作权法的保护。这对于短视频创作者来说，不仅是法律上的指针，也是非常难能可贵的创作引导。

此外，值得一提的是，创作者上传至平台、供其他用户使用的短视频模板的作品性质，也有司法判决给予认可。2021年浙江省高院人民法院发布的浙江省2021年度十大知识产权案例中的“短视频模板案”中，杭州互联网法院认定，“短视频模板本质上属于短视频，其由创作者对图片、音乐、特效等各类元素进行编排形成短视频框架，并预留出可供用户进行替换的要素，方便用户替换后形成含有个性化元素的短视频……涉案短视频模板由制作者对已有的音乐、贴纸、特效等元素进行选择与编排制作而成，与既有各个独立的元素存在明显差异，体现了制作者的个性化表达”。

直播场景下其实也存在模仿的情况，比如在2023年东方甄选和董宇辉爆火全网伊始，一个名为“西方甄选”的直播账号悄然开播，网友发现，不仅“西方甄选”的名称与东方甄选仅一字之差、主播也与董宇辉颇为神似，就连直播话术、文案、和直播间布局都非常接近。然而，直播话术、模式、布局都很难单独被法院评价为反映了主播的某种个性化表达，进而达到具有独创性、受著作权法保护的标准。实践中法院一般综合考虑侵权人的各项抄袭行为，以抄袭行为整体构成混淆认定侵权人构成不正当竞争行为为多，目前尚未见到直播模仿行为被认定构成著作权侵权的案例。

三、混剪类“二创”短视频是否构成侵权的问题

“二创”，即“二次创作”，是一个在短视频行业被高频使用的生造词，其来源已经不可考，但“二次创作”的语义与“衍生创作”接近，因此被认为是一种对于原作品利用、生成新作品的创作手法。由于我国关于著作权“合理使用”制度的设计相对封闭，“戏仿”“讽刺”等域外现成范式的“合理使用”方式并未完全融于目前我国的“合理使用”制度中；而“转换性使用”等域外“合理使用”的检验指针，也仅多见于理论探讨，司法实践中鲜有提及，这就使得“二次创作”短视频出生在一个敏感而尴尬的生态位上：一方面，“二次创作”短视频是互联网公众喜闻乐见的，肩负起从原作品的“肩膀”上出发，进一步对所涉的文化议题进行深化的功能；另一方面，未经许可地进行“二次创作”，这与侵权改编、侵害作者保护作品完整权和修改权之间的界限，略显暧昧不明。

如果将是否能够得以援引“合理使用”进行抗辩放在一边，任何一次“二次创作”能够成立的前提，在于有独创性的新的作品经由“二次创作”得以创作诞生。如果以这个标准来看，“混剪类二创”短视频的境遇就比较尴尬。混剪类短视频属于二次创作的一种形式，制作者围绕某一主题，将某些同类型的视频片段进行盘点、剪辑和整合，同时配有背景音乐、旁白或文字，以表达制作者的某些情感。这种创作方式需要对原作品进行一定的剪辑和编辑。经过这样的混剪类二次创作，通常被评价为独创性空间狭窄。

纵观近年判决，法院的观点是相对统一的，在处理“混剪类二创”短视频的问题，法院以较严格的标准判断是否构成“合理使用”，其核心在于判断混剪后短视频是否具有一定独创性，且这种独创性的要求是远高于前文讲到的一般短视频所要求的独创性高度的。有的“混剪类二创”短视频仅剪辑、拼接了其他权利作品，制作者的独创内容过少，该等混剪行为较难构成合理使用。

重庆市第一中级人民法院在2021年“王者荣耀”短视频案中的说理，代表了主流的实践观点：“（转换性使用应当）达到使受众关注点由作品本身的文学、艺术价值，转移到对作品转换性使用所产生的新的价值和功能的程度。这种转换性使用行为增进社会知识财富的贡献应超过对著作权人利益的损害。转换性程度越高，距离著作权的原有独创性表达越远，对著作权人利益损害越小，则认定构成合理使用的可能性越大。”

此外，尽管“商业性”并非判断“合理使用”的抗辩成立于否的法定因素，但实践中，法院仍旧习惯从对于原作品的使用是否出于商业性，判断被控侵权一方“合理使用”的抗辩是否“合理”、是否能够成立。因此，若“混剪类二创”短视频用作商业广告的、带货的，则成立“合理使用”的机会将进一步变窄。

以上的讨论涉及的是直播和短视频领域的一些著作权难题，对于这些难题近年来形成一定数量的诉讼，也公开了一定数量的判决，使得本文可以通过这些公开的生效判决，来分析这些著作权疑难问题在司法实践中的主流解题思路，从中也能窥见立法者和司法机关对于直播和短视频行业的关切，而这些关切从立法的字词调整和司法判决的字里行间显示出来，希望无论对于法律从业者还是直播短视频从业者都有一定启发和帮助。

邵烨

上海市方达律师事务所合伙人，上海律协文化传媒专业委员会副主任，九三学社上海市委社会和法制专门委员会委员

业务方向：文化传媒、知识产权、争议解决