香港准许第三者资助仲裁 对“一带一路”争议解决的影响

2018年第01期    作者:毛茅    阅读 13,232 次

中国企业受益于“一带一路”战略带来的巨大机遇，面临项目构架复杂、法律环境多元化的全新挑战。以基建工程为例，发生的争议通常由多层次争议解决合约条款约束，最终以仲裁方式解决。由于仲裁结果具有不确定性，仲裁过程占用资源或现金流，争议一方当事人需要承担风险。第三者资助仲裁或许能够解决这一难题。

第三者资助仲裁是国际商事仲裁的新趋势。简单来讲，仲裁一方当事人与出资第三者订立资助协议以分担仲裁的费用及分享胜诉所得，受资助方可以控制开支、规避风险，出资第三者资助有胜诉理据的争议取得收益，第三者资助的存在亦会鼓励双方达成和解，从而达到多赢的局面。

香港现行助讼及包揽诉讼的普通法原则规定，除某些特定情况以外，第三方人士不得资助诉讼一方当事人，亦不可以此换取部分胜诉所得。香港终审法院在Unruh v Seeberger [2007] 10 HKCFAR 31一案特意将上述普通法原则是否适用于在香港进行的仲裁这一问题留待处理。有鉴于仲裁的商业化发展及其他普通法地区废除助讼及包揽诉讼原则的情况，2015年10月至2016年10月期间，香港法律改革委员会就该问题进行公众咨询并发表最终报告。2017年6月，《2016年仲裁及调解法例（第三者资助）（修订）条例》（后称《第三者资助条例》）于立法会通过，现已部分生效。

《第三者资助条例》概览

《第三者资助条例》新增香港法例第609章《仲裁条例》第10A部分，主要豁免第三者资助香港仲裁在普通法助讼及包揽诉讼原则下的责任，并制定相关措施及保障。现已生效的条文有关定义及实务守则 ，有待公众咨询制定《实务守则》具体内容，下一阶段预期会生效豁免普通法刑事及侵权责任、准许披露仲裁信息及强制披露第三者资助的条文。

《第三者资助条例》定义广泛，可受资助的费用涵盖香港仲裁及非香港仲裁在香港提供服务的费用，适用程序涵盖仲裁衍生的法院程序、紧急仲裁程序及调解程序，认可的资助包括金钱或非金钱的其他财务协助，受资助方包括尚未开始仲裁的潜在当事人或已经完结仲裁的当事人，出资第三者亦有类似的广泛定义。出资第三者需要避免利益冲突，即除资助协议外在该仲裁中没有其他受法律承认的利益，而且代表仲裁一方当事人的香港执业律师或其他地区的合资格律师不受第10A部分豁免，不能提供第三者资助。

与出资第三者较为宽松的门槛相呼应的是“轻触”式的规管，《第三者资助条例》引入政府指定的咨询机构以制定《实务守则》规管出资第三者及潜在出资第三者，列明《实务守则》拟覆盖的范围，例如确保足够最低资金、避免利益冲突等。

保留违反公共政策合约条文

《第三者资助条例》修订《仲裁条例》第10A部分第98M条规定，豁免第三者资助仲裁的普通法刑事及侵权责任的条文不影响法律认定合约是否违反公共政策或因其他原因非法的原则。普通法下违反公共政策的合约是无效合约，不能被法院执行。换言之，助讼及包揽诉讼的普通法原则对于决定合约是否违反公共政策而无效仍然相关。

普通法助讼及包揽诉讼的原则有悠久的历史，原是出于公共政策的考虑而衍生。不同时代对于公共政策的目的和要求有不同的理解，因此助讼及包揽诉讼的定义和适用范围亦随之发生变化。香港终审法院在Unruh一案中作出有趣的比喻，认为助讼及包揽诉讼原则的发展实际上是根据现代公共政策“切离”某些行为不承担责任，“用例外和限定作出修补”（见第99段）。法院作出四点指引：第一，关于助讼及包揽诉讼的传统政策在需要作出限定的前提下仍然适用，即反对“过分干涉”诉讼，尤其反对包揽诉讼的“分赃”目的或赌博性质；第二，即使资助符合广义的定义亦不一定构成助讼或包揽诉讼，需要考察事实的全部是否构成对法庭程序的正直性的真正风险；第三，需要考虑相反的公共政策，例如提供司法途径或共同利益，以作出平衡考虑；第四，不能混淆其他相关政策，例如对弱势诉讼者的不当剥削或利益冲突（见第100-103段）。换言之，资助是否构成助讼或包揽诉讼而违反公共政策，需要考察整体情况，考虑是否符合案例法已确立的例外情况，以及是否构成对法庭程序的正直性的真正威胁而抵触现代公共政策。

助讼及包揽诉讼的普通法原则有三项案例法已确立的例外情况，除上述法院指出的两种相反的公共政策外，第三项个别破产信托的例外不适用。《第三者资助条例》规定出资第三者对于仲裁不能有除资助协议以外的受法律承认的利益，即共同利益的例外不适用。换言之，案例法已确立的例外只有提供司法途径一项可能适用《第三者资助条例》豁免的资助。第三者资助仲裁不必然要求仲裁一方当事人没有其他司法途径，仲裁一方当事人完全可以有足够资源但出于规避风险的考虑而寻求第三者资助，因此表面上不符合提供司法途径的例外。鉴于司法实践中依赖提供司法途径例外的情况少，这一问题尚存在不确定性。

法院亦会考虑资助是否构成对法庭程序的正直性的真正风险而违反现代公共政策，并作出价值判断。以Unruh一案为例，涉案合约由仲裁一方当事人公司的股东与第三方签署，约定该股东转移涉仲裁公司的股份给第三方控制的公司并尽其最大努力协助仲裁，作为回报第三方承诺支付该股东仲裁胜诉后的部分所得。基于该股东在仲裁中有真实商业利益的事实认定，法院判定该股东作为证人参与仲裁不是虚假的或可能对仲裁程序的正直性构成真正风险。

《第三者资助仲裁》第98M条采用了类似英国《1967年刑事法》第14(2)条的措辞，因此英国案例法的推理过程亦有参考价值。英国最近案例稍微不同地表述助讼及包揽诉讼的公共政策考虑为“全面考察该合约以决定其是否削弱司法的纯洁性或腐化公共司法”（例如Sibthorpe and another v London Borough of Southwark [2011] EWCA Civ 25一案）。由此可见，香港及英国法院使用酌情权作出价值判断，现时的趋势是宽泛界定现代公共政策以限制普通法下助讼及包揽诉讼的原则范围，实际上倾向于承认商业化资助协议的一般有效性。这一问题仍有待司法实践确认。

结语

《第三者资助条例》现已部分生效，待公众咨询制定《实务守则》。《第三者资助条例》保留了助讼及包揽诉讼的法律认定合约是否违反公共政策的原则，案例法已承认的例外情况可能不适用《第三者资助条例》豁免的商业性质的第三者资助，香港案例法基于对现代公共政策的宽泛理解一般不会影响资助协议的合约效力。这一问题仍有待案例确认。

香港准许第三者资助仲裁有助于仲裁一方当事人合理规避风险，推动了第三者资助仲裁商业化、产业化、专业化的发展，通过向国际仲裁使用者提供最佳的国际标准以鼓励国际商事仲裁的使用者选择香港作为仲裁地或者仲裁服务提供地，有利于香港仲裁程序公平、高效地运作，增强了香港作为国际仲裁中心的地位。

毛茅

香港执业大律师，香港大律师公会大中华事务委员会成员。

执业方向包括建筑工程纠纷（诉讼及仲裁）。