平衡技术中立视角下自动订约的技术创新与法律监管

基于《自动订约示范法》规制逻辑阐释

2026年第01期    作者:文│王盈    阅读 4 次

一、技术中立原则的内涵、起源与发展

（一）技术中立的内涵

所谓的技术中立原则，最早源于知识产权相关法律，强调法律应当平等对待不同的技术形式。

技术中立的概念具有多重含义，涵盖功能、责任和价值等方面：一是功能中立，当技术在履行其功能和角色的过程中遵循自身的功能机制和原则时，即完成其使命；二是责任中立，技术开发者在无主观故意的情况下，不应为技术对社会产生的负面影响承担责任；三是价值中立，即算法本身不预设价值立场。

（二）美国的“1984索尼案”

1984年的索尼公司诉环球城市影业公司案（Sony Corp. of America V. Universal City Studios,Inc.,1984）被誉为“科技产业的基石”，这是一起在美国版权法和科技史上具有里程碑意义的最高法院案例，也被称为“Betamax案”。该案的核心争议在于：索尼公司生产和销售的一款叫Betamax的录像机是否构成对电影公司版权的帮助侵权。该案经历地方法院、上诉法院的审理，最终，美国最高法院以5:4的微弱多数作出终审判决，裁定索尼公司胜诉。

美国最高法院认为，Betamax录像机的主要用途之一是录制免费电视节目供个人观看，属于合法用途，即使它可能被用于侵权，制造商和销售商也不构成帮助侵权。与此同时，该案确立了两项重要原则——“合理使用”原则和“实质性非侵权用途”原则。“实质性非侵权用途”原则即如果一种产品“能够具有实质性的非侵权用途”，那么销售该产品就不构成帮助侵权，该原则在版权持有者的垄断利益与科技创新的公共利益之间取得了关键平衡。“1984索尼案”的判决为后续的技术创新营造了宽容的法律环境，新技术不断涌现。

（三）电子商务立法中技术中立原则的起源与发展

“功能等同”方法在电子商务立法中得到了广泛应用，也是联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law，以下简称“联合国贸法会”）在相当长的时间内开展电子商务立法最常用的方法。

1. 《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》（1996年）

联合国贸法会于1996年通过的《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》（UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce，以下简称《电子商务示范法》）第6条第1款规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”换言之，要求“采用书面形式”是为了确保“所含信息可以调取以备日后查用”，如数据电文具有此功能，即为书面形式的“功能等价物”。

《电子商务示范法》首次将“功能等同”方法作为电子商务立法的基本方法，以解决当时法律的书面形式要求、签名要求和原件要求等对电子商务实践构成的障碍。

2. 《联合国国际贸易法委员会电子签字示范法》（2001年）

2001年，联合国贸法会颁布了《联合国国际贸易法委员会电子签字示范法》（UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures，以下简称《电子签字示范法》），对“电子签名”进行了定义。如果说手写签名是书面的认证方法，则数据电文的认证方法就是“电子签名”。《电子签字示范法》第2条(a)项规定：“电子签名指在数据电文中，以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，它可用于鉴别与数据电文相关的签名人和表明签名人认可数据电文所含信息。”

我国《电子签名法》第二条规定：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”

3. 《联合国国际合同使用电子通信公约》（2005年）

2005年，联合国贸法会制定了《联合国国际合同使用电子通信公约》（United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts，以下简称《电子通信公约》），第47条确立了技术中立原则，意味着《电子通信公约》适用于所有以电子通信形式生成、存储或传输信息的情形，不因特定技术或媒介而有所区别。

《电子通信公约》的解释性说明进一步指出：“鉴于技术创新的速度，本公约为电子签名的法律承认提供了标准，无论所使用的技术为何。”

4. “功能等同”方法在裁判中的应用

技术的快速发展会赋予法律更强的生命力，“功能等同”方法已在世界贸易组织（WTO）争端解决机制中得到应用。例如在DS363案中，WTO专家组通过“功能等同”方法界定机顶盒的属性，驳斥了中国的“机顶盒在功能上等同于电影，应限制其贸易”的观点，并明确裁定机顶盒属于应开放贸易的货物，而非可限制的文化内容本身。专家组在报告的第7.886段、第7.888段指出：“我们发现，整合了或内置了能够使其接入互联网并提供交互式信息交换技术的设备，可能属于减让范围。”

二、自动订约的内涵与属性

（一）关于《自动订约示范法》

2024年7月11日，联合国贸法会通过了以人工智能订约为主要内容的《贸易法委员会自动订约示范法》（the UNCITRAL Model Law on Automated Contracting，以下简称《自动订约示范法》）。该法共有10个条文，依次规定了“定义”“适用范围”“解释”“技术中性”“对自动订约的法律承认”“对计算机代码编写的或涉及动态信息的合同的法律承认”“自动化系统所执行行动的归属”“自动化系统执行的意外行动”“提供信息的要求”和“不得免除”。

从内容来看，《自动订约示范法》的立法目的并非为自动化订约制定一套完整的守则，而是旨在补充关于电子交易和电子订约的现行法律，特别是基于《电子商务示范法》和已经载有自动订约若干条文的《电子通信公约》实质性条文的现行法律。

（二）技术特征与法律属性

简言之，自动订约是智能合约的一种典型应用和表现形式，智能合约是一个更宽泛的概念。二者的核心特征都是“自动化执行”，旨在通过代码和预设规则，在满足特定条件时自动触发并执行相应的操作。

1. 自动订约

自动订约是指通过算法、人工智能或区块链技术自动生成、执行并管理合同条款的缔约模式，本质上是使用自动化系统生成或以其他方式处理数据电文（即“输出”和“输入”）。自动订约合同的核心技术包括智能合约、自然语言处理与区块链存证。

《自动订约示范法》第1条规定，“自动化系统”指无需自然人进行必要审查或干预即可执行行动的计算机系统，可通过编程以确定性或非确定性方式运行。

《电子通信公约》第12条规定：“通过自动电文系统与自然人之间的交互动作或者通过若干自动电文系统之间的交互动作订立的合同，不得仅仅因为无自然人复查或干预这些系统进行的每一动作或由此产生的合同而被否定效力或可执行性。”

我国《电子商务法》第四十八条规定：“电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。”

《自动订约示范法》的重要贡献在于规范了AI缔约，而中国立法者心目中的自动信息系统是“确定性系统”，没有包括“非确定性系统”。对于引入AI Agent后法律层面应如何回应、AI Agent是作为“工具”还是可以进一步作为“代理人”、对AI Agent自动生成的结果应如何处理等问题，我国在法律上尚未明确。《自动订约示范法》将两种系统一并规范，为我国法律的改进及解释指引了方向。

2. 智能合约

国际电信联盟（International Telecommunication Union）将智能合约视为“一种编写在分布式分类账系统上的程序，它以一种可以验证并由特定条件触发的方式对特定类型的分布式分类账系统交易的规则进行编码”。由此可见，智能合约本质上是一段程序，所以它既不是法律意义上的合同，也不一定具有人工智能意义上的智能。智能合约至多是一种以自动化方式执行合同的工具，其核心价值在于通过技术手段在互不信任的环境中实现可靠、无需中介的自动化协议执行。

人工智能订约的决定性特征是不可预测性，这种不可预测性源于机器学习技术的使用，而这种技术又涉及处理来自多个方面的大量数据。换言之，人工智能系统以“适应性”而非“确定性”方式运行。

三、技术中立原则在自动订约中的适用困境与法律风险

《自动订约示范法》第4条规定：“本法概不要求使用自动系统或者自动系统中的特定方法订立或者履行合同。”基于此，在自动订约中，技术中立原则往往面临以下困境与风险：

（一）合同成立与有效性

传统合同法除了要求对合同内容中的权利与义务进行实质性判断外，还特别强调人与人之间的合意。但在自动订约的背景下，AI Agent能够独立发起要约和承诺，算法决策过程亦可能模糊、不透明，甚至引发“黑箱”问题，使得意思表示的真实性受到挑战，从而影响合同的有效性。例如，电子合同的签署方式能否代表当事人真实的意思表示？电子合同及其签约过程中的电子数据证据能否支撑对意思表示的认定？

以金融借款合同为例，由于债权人实际发放了借款，债务人通常不会否认借款事实，但其可以电子数据难以留存导致举证困难为由主张未签署电子合同，进而否认担保合同关系。对于此类纠纷，有效获取系统中留存的电子合同、签署日志和支付凭证等证据，并与线下的其他证据相互印证，形成完整的证据链条，是债权人的主张获得法院支持的重要基础。

如今，电子签名已经全面普及，电子商务、网络金融、电子政务、互联网法院等场景下的合同、申请书、送达回证、庭审笔录等都离不开电子签名的应用。可以说，电子合同是网络远程交易的基础，而电子签名能证明电子合同成立并确保其不被篡改。不过近年来，围绕电子签名有效性的衍生争议也在不断增加。

（二）算法偏见与公平性

AI系统可能因为训练数据的偏见（比如种族、性别歧视等）生成带有歧视性的结果。

1. 大数据杀熟

电商平台的自动定价系统若因算法错误引发不公平交易，消费者在维权时将面临举证困境。常见情形包括“大数据杀熟”——基于大数据推荐算法，电商平台上同一件商品的新客价格远低于熟客，或者给高消费能力用户推送价格更高的产品。此类行为的隐蔽性强，消费者难以察觉，更难以固定证据，维权成本高昂。

《个人信息保护法》第二十四条规定：“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。”因此，有必要在自动化服务中嵌入使算法决策过程透明化的权益保障机制。

2. 高频交易算法

高频交易算法作为金融科技的典型代表，曾一度隐身于技术中立原则之后，规避充分的法律审视，可能加剧操纵市场风险。

高频交易是AI缔约的重要应用场景，是指一种为了使利润最大化，通过快速（通常精确到秒、毫秒甚至更短的时间内）执行大量交易指令完成买卖操作的自动化交易策略。高频交易是一种算法交易，其核心在于利用先进的计算能力、大数据分析和机器学习等技术手段，实时捕捉市场上的微小价格波动并进行分析，之后迅速作出买入和卖出反应，从而在极短的时间内完成交易，以获取差价收益。高频交易容易加剧市场波动，在一定程度上存在操纵市场风险，同时牺牲了市场中体量较小的普通投资者的利益，并可能因异常订单引发合同撤销争议，因此备受关注。

而技术中立原则意味着监管机构应当避免因为交易算法的复杂性和先进性对市场参与者施加不公平的负担或限制。换言之，只要操作符合公平竞争、透明以及防止滥用市场优势等要求，都应被视为合法并享受相应的保护。但这并不代表可以完全忽视技术带来的潜在风险和问题。对此，建议修订《证券法》《刑法》《反不正当竞争法》等法律，扩大“连续交易”“侵犯商业秘密”等行为的认定范围，按照穿透式监管原则对幌骗行为进行规制，防止高频交易投资者利用法律法规和监管规则的漏洞操纵市场、侵害其他投资者的权益。

（三）数据隐私与安全性

1. 算法决策对数据保护原则的冲击

“告知-同意原则”是数据保护的基础原则。传统合同在订立时一次性获得同意，而自动订约系统可能在履约过程中持续、动态地收集和处理用户的数据，事先的同意无法覆盖所有后续场景。与此同时，用户面对的是一个“黑箱”算法，难以理解其数据被如何使用、分析以作出决策。若机械地理解技术中立原则，则会默认这种信息不对称是技术固有的，从而豁免数据收集者的充分解释义务，使得用户的同意并非真正的知情。

“数据最小化原则”与算法优化之间存在天然冲突。通常情况下，机器学习性能随着数据量的递增而提升，如果法律坚持技术中立原则，就不能因为AI系统需要更多数据而对其加以限制。但这实际上架空了数据最小化原则，使隐私保护被迫让步于技术效率。

2. 数据跨境流动的主权困境

自动订约的全球性与数据主权的地域性产生直接冲突。智能合约依赖区块链或云端数据，参与者遍布全球，数据在境外节点实时同步。技术中立原则认为数据流动是技术实现的自然结果，但若未妥善保护用户隐私，可能违反我国的《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》以及欧盟的《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation, GDPR）等法律法规关于数据本地化和出境评估的强制性规定。

我国的《数据安全法》要求关键数据存储于境内，数据出境需经安全评估；欧盟的《通用数据保护条例》严格限制数据流向保护水平不足的第三国；美国的《澄清域外合法使用数据法》主张“长臂管辖”，要求美国企业需配合政府调取存储于境外的数据，与他国的数据本地化政策直接冲突。

此外，基于区块链的智能合约一旦上链便难以修改，如果智能合约的代码有bug但未被检查出来，上链后可能会被黑客攻击，造成严重的后果。技术中立原则可能会强化对“代码即法律”的误解，忽视因代码存在未知漏洞引发的数据泄露，导致责任分散甚至责任落空，从而将安全风险不合理地转嫁给用户。

（四）责任归属的复杂性

当AI系统自主决策导致故障时，技术中立原则可能使责任主体难以界定。

以小米汽车自动泊车故障为例。2025年1月24日，小米汽车科技有限公司根据《缺陷汽车产品召回管理条例》和《缺陷汽车产品召回管理条例实施办法》的要求，向国家市场监督管理总局备案，召回约3.1万辆SU7车型，涉及软件策略问题导致授时同步异常，影响障碍物探测能力。关于该问题是否构成违约或产品缺陷责任，需要结合法律和技术因素分析。

根据我国现行法律法规，自动泊车技术属于L2级辅助驾驶功能，该级别要求驾驶员全程监控并随时接管。因此，L2级自动驾驶的事故责任通常由驾驶员承担，除非能证明系统存在设计缺陷。

结合具体合同条款、系统缺陷性质及用户使用场景，如果用户能够证明小米汽车未履行自动泊车的功能承诺或其软件缺陷属于可预见的系统性设计缺陷，则可主张赔偿；反之，基于技术中立原则，若系统设计本身合法（如符合行业标准），且已经尽到风险提示义务，那么小米汽车可能主张技术风险应由用户承担。

（五）监管层面的滞后性

技术中立原则要求法律对不同的技术形式一视同仁，但其有效实施的前提是存在一个能够覆盖技术基本风险的法律监管框架。然而，《民法典》合同编基于传统缔约模式立法，自动订约技术如智能合约、AI代理则强调即时性与数据依赖，其迭代速度远远超过了立法和监管的更新周期，导致“监管真空”或“规则错配”。例如，金融衍生品交易合同需经备案或审批生效，全自动、瞬时执行的智能合约如何嵌入现有流程尚无明确路径，当监管要求未能适配或阻碍技术创新时，可能导致自动订约游走于灰色地带。

此外，实际监管中亦存在能力不足问题。自动订约的算法可能是不透明的“黑箱”，监管机构缺乏相应的技术能力和标准来审计代码、追溯故障根源，导致在纠纷中难以认定事实和责任。同时，自动订约天然地具有全球性，但各国的监管规则不一。若一国的监管机构对部署在境外服务器上的智能合约进行监管，必将引发跨境管辖权与执法权的冲突。

四、自动订约在平衡技术创新与法律监管中的多维路径

为应对上述挑战，本文提出以下平衡技术创新与法律监管的规制路径：

（一）明确透明化、可解释性的算法

自动订约系统的算法可能极其复杂，但法律不能接受其决策是不可解释的。算法的透明化与可解释性能让自动订约系统从“黑箱”走向“白箱”，确保其决策逻辑能够被理解、质疑和审查，从而保障合同公平、履行监管和司法救济。

可以借鉴欧盟于2024年3月正式通过的《人工智能法案》。该法案通过一套精细化、差异化的规则，要求自动订约系统提供决策逻辑说明、设立风险管理标准，关注数据隐私与公民权利，确保合同订立的公平性。该法案将AI系统分为最小风险、有限风险、高风险和不可接受风险四个等级，对算法透明度的要求依次递增。

以高风险自动订约系统为例，其应用于信贷评估、招聘筛选、保险定价等对个人产生法律或经济影响的场景，承担最严格、最全面的透明度与可解释性义务，确保决策的公平、非歧视、可追溯贯穿整个生命周期。例如，开发者必须创建详细的技术文档，说明系统的功能、能力、局限性以及所使用的训练、验证和测试数据集，从而为监管机构提供审计基础，确保系统在设计阶段就考虑了公平性，并且其决策过程可以被追溯和审查。

（二）遵循多层次、弹性化的归属规则

1. 关于自动订约后果的归属

《自动订约示范法》第7条规定了自动化系统所执行行动的归属：“1. 在合同当事人之间，由自动化系统执行的行动应按照当事人商定的程序进行归属。2. 如果第1款不适用，则自动化系统执行的行动应归属于为此目的使用该系统的人。3. 不得仅以结果出乎意料为理由而否定自动化系统所执行行动的归属。4. 本条规定概不影响适用任何可能管辖将自动化系统执行的行动归属于某人的法律后果的法律规则。”该条回应了“AI是否为民事主体”的争论，重申了为在订约中使用人工智能和自动化建立法律框架的一个重要因素，即自动化系统是没有独立意志或法人资格的工具，自动化系统执行的行动应归属于人而不是系统本身。

正所谓“有约定从约定”，《自动订约示范法》第7条第1款确立了一项主要规则，即约定归属，明确自动化系统执行的行动应按照当事人约定的程序进行归属。第2款规定了一般法定归属，即在没有任何约定程序的情况下，自动化系统执行的行动应归属于为此目的使用该系统的人。而为执行某个特定行动使用自动化系统的前提是，使用该系统的当事人对该系统的运营方式有一定的了解或期待，并对该系统用于订立和履行合同时的运营参数有一定程度的控制。第4款则强化了归属与赔偿责任之间的区别，并确认关于归属的规则与自动化系统所执行行为的赔偿责任分配无关。

2. 归属规则的弹性适用

应突破传统的“一刀切”责任认定方式，根据技术特性、应用场景和各方行为，弹性划分责任主体和归责标准的法律规制模式。

首先，将自动订约系统拆解为多个功能层，精细划分每一层的责任主体，并设定每一层的主要义务、责任触发条件、可能的免责或减责抗辩：第一层为算法设计、开发层，责任主体为开发者、供应商；第二层为数据供给与训练层，责任主体为数据提供者、运营者；第三层为系统部署与运营层，责任主体为平台、企业用户；第四层为用户交互与使用层，责任主体为终端用户。

其次，根据风险来源、损害严重程度及各方控制能力进行责任划分。例如，广泛适用过错推定原则，将举证责任转移给在信息、技术上占绝对优势的运营方、开发方。一旦发生损害，即推定运营方在监控、测试责任层存在过错，要求运营方必须提供系统日志、测试报告、监控记录等证据进行自证，从而解决用户“举证难”的问题。又如，对共同责任进行比例化分割，区分技术提供者与使用者的责任。例如，在一次自动驾驶事故中，法院可能这样判定：算法存在设计缺陷，开发方承担40%的责任；运营方未及时更新软件，承担30%的责任；用户未及时接管，承担30%的责任。

（三）构建动态、积极的监管框架

为克服监管的滞后性，让技术中立原则真正发挥积极作用，监管模式必须进行范式转型：

1. 推广“监管沙盒”机制

“监管沙盒”最初由英国金融行为监管局（FCA）于2015年提出，其核心在于为新兴技术开发者提供一个宽松的监管环境。后来，欧盟的《人工智能法案》要求成员国设立人工智能“监管沙盒”，并在不同治理重点和业务领域开展试点探索。如今，人工智能“监管沙盒”正迅速成为各国平衡安全与创新的重要制度工具。

一是明确准入标准，设定清晰的申请条件，如创新的产品、服务或商业模式、风险控制方案等；二是有限度的豁免，例如在金融、医疗等高风险领域设立一个受控的安全空间，鼓励企业在监管机构的监督下测试自动订约的应用，并在豁免部分监管责任的前提下开展探索创新；三是严格的边界与风控，设定测试的时间、范围、客户数量上限，要求企业制定消费者保护、资金补偿和紧急退出方案；四是持续的信息反馈，企业需要与监管机构保持高频沟通，提交测试数据与报告，监管机构通过近距离观察，理解技术的本质与风险。这样既能控制风险，又能为制定新规提供实践依据。

2. 利用监管科技

监管科技是指利用大数据、人工智能、区块链等新兴技术赋能监管机构，提升其检测、分析、执法效率与能力的创新模式。

一是创建数字化报告，要求企业通过标准化API接口直接报送数据，实现监管数据的实时化、自动化采集；二是实时风险检测，建立市场仪表盘，运用自然语言处理分析市场舆情，识别复杂的交易网络和风险传导路径；三是进行穿透式监管，针对自动订约等领域开发能够直接读取区块链数据、分析智能合约逻辑的监管工具，确保监管机构具备风险控制能力。

3. 多方协同治理

打破政府单一监管的模式，引入行业、用户、第三方机构等多方力量共同参与治理。

一是行业标准先行，“软法”比“硬法”更灵活，鼓励和认可行业组织、标准机构制定技术标准、安全规范，快速响应新技术的变化；二是认证与审计机制，建立由第三方执行的合规认证和算法审计体系，通过市场化力量为企业提供“合规认证”，为监管提供可信赖的评估结果；三是公众参与和反馈，通过公开征求意见、研讨会等形式，在规则制定初期吸纳开发者、学者、消费者等多方意见。

（四）推动跨国法律协调

在数据跨境流动、人工智能治理、自动订约等新兴领域，各国法律存在显著差异，容易引发数据主权和管辖权冲突及企业合规困境。对此，可通过多边合作等方式建立统一规则或互认机制，降低法律冲突，促进技术跨境应用。

跨国法律协调的本质是在主权博弈中寻找最大公约数，实现路径包括：一是国际组织主导规则标准化。例如，欧盟的《数据治理法案》建立了欧盟内部的数据共享标准，并推动了与日韩等国的“数据充分性互认”；在APEC的跨境隐私规则体系下，美日韩等成员国通过认证机制，允许企业“一次认证，多国通用”。二是多边或双边协议。例如，从《隐私盾协议》到《数据隐私框架》，欧盟与美国通过谈判达成妥协，允许数据流动，但欧盟要求美国限制监控范围；中国申请加入《数字经济伙伴关系协定》（Digital Economy Partnership Agreement, DEPA），在DEPA框架下探索跨境数据流动“原则开放+例外限制”的“白名单”机制。三是技术标准的软法协调。例如，ISO 27001信息安全标准通过技术认证降低法律冲突，企业符合标准即可推定合规；区块链智能合约代码标准化，以太坊的ERC标准是一套技术规范与准则，用于定义在以太坊区块链上构建应用程序和智能合约的通用规则，可作为跨国智能合约纠纷中可援引的统一技术规范。

结语

技术中立原则在自动订约中的适用需兼顾效率与公平。未来的法律改革应结合算法特性，构建适应数字时代的规则体系，通过动态监管、透明化算法及国际合作，实现技术创新与法律监管的平衡。唯有如此，自动订约才能在安全、可信的环境中发挥其商业潜力，推动全球数字经济的可持续发展。

 

王盈

上海段和段律师事务所合伙人，最高人民法院第三巡回法庭诉讼服务志愿专家、上海市人民检察院第三分院听证员

业务方向：刑事犯罪辩护、刑民交叉争议解决、涉外跨境追索