房地产企业的信用之治

2025年第01期    作者:叶燕燕    阅读 10 次

中房网信用房地产研究团队发布的《2024年第一季度房地产开发企业信用状况报告》显示，根据中国房地产业协会房地产开发企业信用信息平台收录统计，第一季度全国房地产开发企业各类不良信用信息共计78403条，同比增加59.63%。 房地产企业的信用状况是衡量一家房地产企业综合实力的重要指标，信用等级越高，其经营状况、履约行为、信用记录就越好。以信用作为政策工具规范房地产企业的经营行为，成为预防房地产企业违约、检测房地产企业健康经营状况的重要手段。因此，本文将从房地产企业信用评价机制、信用监督机制两个方面入手，探讨以信用手段规范房地产企业经营行为的可行性。

一、信用培育与房地产企业信用评价机制的建立

目前，在房地产企业治理过程中，因信息偏在、失灵效应导致的风险转移、外溢现象非常普遍。对房地产企业的治理涉及到的主体包括政府、行业协会、社会公众等，因法律对不同主体配置的权利及资源的不对等，导致对信息的掌握存在不同程度的差异性。这决定了任何外在的制度规制都会使部分真实信息存在被隐藏的可能。而信息隐藏所致成本的增加，产生房地产企业转移风险的可能性。这是外在制度规制不到的死角，必须依赖强制手段，对房地产企业治理关系中的强势主体建立信用约束机制。

（一）我国房地产企业治理中企业信用评价机制存在的主要问题

我国近年来逐步认识到了对房地产企业经营生产行为科学、合理治理的复杂性，虽然先后以国务院、国家发改委、央行、财政部等多部门单独或联合立法的手段对企业信用评价机制进行完善，将企业信用的框架初步搭建起来，但是由于企业信用评价体系引入国内不久，企业商誉与企业融资、社会形象、市场规制等配套机制尚未联动打通，企业信用评价机制的运用还处于起步阶段，尚有诸多问题亟待解决。

1.主管部门在企业信用评价体系中责任过重

依据权利与义务的对等性原则，相应权力意味着相应责任。目前企业信用信息平台由政府牵头建立，企业的信用评定依然沿循着传统的以政府为主的评价机制，即单向度的管理—控制模式下的政府权力的独大。以《企业环保信用评价办法（试行）》为例，在该办法中的第二条规定：“本办法所称企业环保信用评价，是指环保部门根据企业环境行为信息，按照规定的指标、方法和程序，对企业环境行为进行信用评价，确定信用等级，并向社会公开……”第五条规定“环保部门应当明确机构，负责具体组织实施企业环保信用评价工作”，其中政府主导职责的指向性尤为明显。上述《办法》约定的部分条款意在说明，对企业信用的评价主体是政府部门，对企业的信用评价是政府部门对企业法人实施治理的切实手段。

综合上述条款，笔者认为，政府目前过度承担了市场、社会、企业自身及专业评价机构的责任，过多地增加了审批事项、增加了对微观市场经济活动的直接干预，损害了企业治理中其他主体的积极性。对于政府的应然角色，本文认为，政府牵头建立完成企业信用评价机制之后，更应抓大放小，在企业大是大非、违法犯纪事项上起到一锤定音的作用，以凸显政府的权威性。而对于市场机制能够实现充分调节的、社会公众和专业组织能够完成专业评估与实时监督的，更应该将权力下放给这些主体，以体现政府在其中的仲裁员的关键作用。凡是可以采用事后监管和间接管理方式的，就不再设前置审批。凡是企业、行业能够通过自律手段或者行业监督、社会监督等他律手段形塑行为规范的，政府就应该更少设置行政审批的流程和环节。

2.市场、社会公众未在企业信用评价体系中充分发挥作用

正如前文所述，“信用”作为社会文化的累世积累，成为社会资本赖以存在并发展的基石。从古典自由主义市场经济学，到新制度经济学，再到产权经济学，无不将“信用”视为市场得以形成并发展的重要动因。尤其是在社会化大生产下，信用资本已经被视为构建国内统一大市场的关键生产要素，与劳动力、土地、能源、技术、数据等生产要素同等重要，共同参与资源的再生产与配置。信用资本得以发展，其直接带来的正反馈因素便是通过促进社会上闲置、零散的经济资源进行整合利用和合理供给，使资源得到优化配置。同等生产要素的效益得到增加，间接地降低了社会成本的形成，信用资本的中间桥梁作用有效促进了社会成本向社会资本的转换。正如英国古典经济学家约翰·穆勒所说：“人类所有的经济生产联合活动效率取决于人们之间彼此信任、遵守合约的程度。”

需要强调的是，信用的形成是社会主体、市场主体之间长期反复博弈的产物。信用是长期多次实现合约交易之后形成的主体之间的互相信任。因此，这里的“信用”很难从市场的合约场域中剥离出来，单纯依靠政府的强制性手段授予。但现行的企业信用评价机制的责任主体是政府的治理部门，定位是政府实现创新型社会治理的探索手段。信息的收集、企业信用的评级以及企业信用的授予与剥夺都由政府独立完成。同样以《企业环保信用评价办法（试行）》为例。该信用评价办法的第十七条规定：“企业环保信用评价，应当以环保部门通过现场检查、监督性监测、重点污染物总量控制核查，以及履行监管职责的其他活动制作或者获取的企业环境行为信息为基础。”可见，企业信用信息的获取，并非来自于市场的供给。市场与社会在信用的授予过程中，是被动的考核者、承受者，而非积极的参与者、共建者。这明显违背了信用存在的初始目的。

3.部门法之间的立法冲突仍然存在

    根据《企业环保信用评价办法（试行）》第二条规定：“本办法所称企业环保信用评价，是指环保部门根据企业环境行为信息，按照规定的指标、方法和程序，对企业环境行为进行信用评价，确定信用等级，并向社会公开，供公众监督和有关部门、机构及组织应用的环境管理手段”。试行办法的这项规定与国家其他调制部门所颁发的法律法规具有冲突规范对象。在这里试举一例。国家发改委、中央银行、中央编制办公室于2013年联合发布的《关于在行政管理事项中使用记录和信用报告的若干意见》已明确规定：“政府采购、招标投标、行政审批、市场准入、资质审核等行政管理事项中，应依法要求相关市场主体提供由第三方信用服务机构出具的信用记录或信用报告。”在房地产企业涉及环保工程、市政建设项目中，投标方作为市场主体按照招标要求、企业资质，需要向招标方提供企业信用凭证。但是，按照试行办法第2条的规定，投标方的信用凭证由环保部门等政府机关评定，而在“若干意见”中则明确要求由招标单位（政府）、投标单位（市场主体）之外的第三方信用服务机构提供信用记录。在这里，当两个法规各行其道时候，冲突并不明显，但是，一旦涉及政府作为房地产企业治理部门，运用产业、财政、采购等手段向市场购买服务时候，两者之间的规范冲突就会明显发生。

（二）我国房地产企业治理信用评价体系构建具体路径探析

    第一，完善与企业信用评价制度关联的法律法规

对房地产企业信用评级制度的操作规范进一步细化。第一，完善企业信用承诺制度。违背信用承诺的企业应该承担违约责任，自愿接受约定的惩罚，并承担相应的法律责任。法律可在三个方面规范主体行为：一是设定企业法人行为的规则，即约束条件；二是改变理性经济人的行为偏好，及效用机制；三是协调人们的预期，进而协调均衡结果。信用评价制度将关联相应奖惩的法律法规，使行为引导与有效的法律规则建立联系路径。在激励相容的原则下，法律所规范的对象在理性经济人效益最大化的假设下，都会出于趋利避害的动机，选择最符合利益最大化的行为。如果利用法律法规的引导，将调制受体的行为引向信用制度，将会实现将法律作为一种激励机制的目标。

第二，建立健全企业信用评价的主体及模式

目前，房地产企业信用评价体系的实施主体为具备房地产企业管理职能的政府机关。但是，究竟是由具备专业技术的第三方服务机构授予房地产企业经营信用评级，还是由相应管辖职能、职责的政府机关授予，在学界一直存在争议。理论界一些学者坚持信用体系评级机制的市场化，认为由房地产主管部门直接操作的企业信用评级，实际上是在胁迫需要获得贷款和公共资源、政策的房地产企业提供行政许可申请，是一种变相设立的行政许可权。职能的增加及相应门槛的设置，将增加政府的行政成本与企业的申请成本，与简政放权的行政体制改革南辕北辙。相反的观点更多来自实务界，他们担忧非政府部门对房地产企业出具信用评级的公信力问题。如发改委等部门认为，我国信用评价体系建设较晚、市场发育不成熟、第三方评价机构的资质权威性不足等，以及在短期内市场化运作的第三方信用评级机构难以独自承担提供信用报告的责任，即使提出使用由第三方评测出具报告，依然难以在交易主体两者之间产生公信力，这将使信用评价质量严重受损。

第三，建立政府、市场与社会公众的综合信用评价机制

在此，笔者认为，我国在逐步建立房地产企业信用评价机制时，应当是具备信用管理、监督的职责、职能的国家机关与具备专业化、信息化的第三方信用评级机构的综合管理，政府与市场在信用的评价上分工明确，各司其职。国家的宏观调控手段更应是银行、保险公司等与企业生产经营密切相关的单位。企业信用评价主体机制可设定为：涉及到房地产企业相关业务布局、产业拓展、资金风险、交房能力等企业安全的投资时，可由与企业资金往来密切的潜在相关方，如银行、保险公司，依据产业相关政策及产业与社会效益的相容性实行信用评价；涉及房地产企业经营行为、产品能耗、排放标准等，可自行或者委托第三方检测机构实行信用评价；涉及周边社会公众的生活质量，例如施工噪音、建筑光污染等给周边居民带来健康损害时，间接提升社会成本的行为，可由周边社会公众联合发起对企业信用的评价。在评估阶段，不仅要引入政府的评估，更要引入同行业的评估，企业的自我评估和企业生产经营涉及到的周边社会公众的评估，实现360度评估无死角。并且在评估过程中设置权重，例如政府的评估打分占总权重的20%，企业自评占10%，同行业占20%，第三方专业机构占30%等，调动房地产企业治理过程中市场、社会的强大合力。

二、信用监督与构建对房地产企业的有效监督制度

（一）目前房地产企业治理领域监督失效原因

信息偏在效应是否会必然带来信息优势者对信息劣势者的侵权，结果具有非必然性，这里面要看法律对于信息优势者违法的限制。在现行房地产开发模式中，业主往往在购买期房之后的两到三年才能被交付入住。在此过程中，业主要按月偿还银行的购房贷款，而房地产企业的施工进度、经营状况业主则所知甚少。但是，房地产企业的良性经营，往往是购房业主如期拿到期房的重要前提。在此过程中，购房业主与房地产企业的所掌握的信息是不对等的，后者对自身经营状况更加了解，处于信息优势地位。当房地产企业基于长远利益的考虑，或者在计算违法成本—收益之后感知到违法成本与收益不成正比时，会放弃利用信息优势实施违法行为。因此，对房地产企业而言，有效监督机制的改进，必先探究当前监督机制失灵的原因。从当前的监督实践看，监督主体激励、监督举报程序等，都存在尚待改进的空间。

1.监督主体的监督力度不足

监督权能否得到有效实现，直接关系到监督的效力。而监督主体所履行的监督权，却有公权与私权之分。笔者认为，我们在审视监督主体的监督动力不足且提出对监督主体实施激励时，应该事先对监督主体的身份差异性予以辨析。一般而言，监督主体的动力大小取决于监督者与被监督者利益的相关性。当监督主体实施监督却没有得到一定的激励时，其积极性受到抑制，监督的积极性趋于不足。政府机关是履行公权力的监督主体，实施监督是其职能职责的正常的工作范畴，但无论是过度的物质奖励，还是荣誉称号，都会刺激政府机关工作人员过当使用监督权，在实践中可能会产生相当大的弊端。如果监督机制的执行者依据手上的公权力行自身之便，为了获取更多的利益滥用监督权，不仅可能导致权力之间的冲突，更有可能对私权造成侵犯。因此，美国法学家爱德华·格莱泽认为，在法官与监督者之间有这样的利益权衡，法官执法激励弱但没有被激励所扭曲，监督者执法激励强动机强却可能为激励所扭曲。对于政府机关履行监督权的考察，笔者发现其履行监督职责动力不足的主要原因除了激励机制不足外，没有对监督机关配置相应的法律法规也是重要原因。

2.监督程序设置不合理

目前，房地产企业治理监督路径的实现，主要以自上而下的监督为主。行政辖区内的房地产管理部门对房地产企业的经营行为的日常监督，以及来自上级部门的运动式的施工进度的检查，都是由政府机关主导的监督路径。这种路径体现自上到下的监督形态明显，具体有二：一是在法律的规范关系中，政府处于规范主体的地位，能够运用各种调控手段行使自身的公权力，企业处于规范受体的地位，对于主管部门的各种规制只具有执行或对策权的行为空间。这里的政府与市场的关系，体现出明显的上-下级关系；二是在政府机关内部，上级房地产主管部门对其下属部门具有年初制定考核指标、年中日常监管、年末打分评级等权力，行政发包制所带来的绩效考核在提升行政效率的同时，也带来了政府机关唯上的工作行为导向。监督的层层加码驱使下级部门必然受到上级部门政策指挥棒的影响，上级部门与下级部门呈现出自上而下的关系。正如笔者在文章前述中所讨论的，单纯地行使自上而下的监督，一方面剥夺了社会公众、购房业主、市场主体共同参与房地产治理的可能性，与房地产行业健康良性发展多元主体共同治理的设定相去甚远，另一方面机关内部路径依赖的可能性大大增加，无疑会造成工作人员运用手中的公权力谋取私利、擅自寻租。

（二）低成本、高效益信用监督体系的构建

1.严格责任与过失责任并用

在房地产企业治理领域产生成本的市场关系中，购房业主作为消费者向开发商购买房屋，承担着信息劣势者的风险，房地产企业作为商品供给方可以清楚掌握所提供产品、服务的质量，作为信息优势者，只承担防御成本的风险。在此，笔者认为，考虑到不同主体掌握信息的非对称性以及侵权后的损害差异性，应对行使监督权的政府机关及具备信息优势的房地产企业运用严格责任原则，对行使监督权的社会公众、购房业主运用过失责任原则。在无责任规则下，侵权人只需承担预防成本，但不需要对产品或服务给购买者带来的损失负责，因此其目标只需要最小化预防成本，最优的选择便是不采取任何风险预防性措施。因为，根据帕累托最优原则，当外部的惩戒措施使产品、服务提供者（信息优势者）付出的成本高于可能获得的收益时，侵权人在利益权衡后会放弃加害的动机，并且严格控制内部风险的外溢，以防止可能带来的惩戒。一般而言，严格责任将促使企业的外部成本全部内部化。如果个人目标函数与社会目标函数相同，潜在侵权者即使具有信息优势，但严格的负反馈激励会促使其积极地选择帕累托最优的预防措施。但是在过失原则下，潜在侵权者满足没能达到法定预防标准时，才被予以惩罚，承担相应赔偿责任。否则，在任何情况下都会承担责任。比如说，司机只在没有遵守交通规则时才对事故的损失承担责任。因此，只要预防的成本不是很高，加害人的最优选择是达到法定的预防标准（如遵守交通规则）。

2.对信用监督主体按贡献付酬

无论是行使公权力的政府机关，还是行使私权的社会公众，监督主体行使监督权动力不足，除了房地产行业多元监督体系未建立起来之外，本质的原因在于激励不足。依据经济人的理性选择的行为特征，不同的激励方式会产生不同的行为后果。对房地产主管部门的公职人员来讲，房地产市场监督权是其所在部门的职责、职能，部门监督权的实效性与其关联度很低，其职位升降与绩效考核和部门所达成的业绩不存在直接的关联性。部门职责没有落实到个人，致使监督权被截留在部门层面，悬浮于治理部门的整体责任中，对个人的激励性有限。

因为在现行体制下，政府与市场双轨制获酬机制造成“普遍实施的固定工资制是一种抑制劳动者的工作努力，鼓励劳动者增加闲暇特别是在职闲暇，减少有效劳动供给的养懒人的收入分配机制”；对于社会公众来讲，监督权的形式及后续的取证、举报、诉讼等，需要耗费一定的时间、经济成本，同时又面临被监督者打击报复的风险成本。因此，当物质或精神激励反馈不足时，社会公众出于成本控制的动机，往往采取消极防御的姿态。即使业主所购买的商品房遇到可能无法交付或烂尾风险时，但集体行动悖论告诉潜在的监督者“三个和尚没水喝”，个人为预警房地产开发商经营风险发起的监督、举报、诉讼行为，或因无法提供足够的证据、证人等败诉，或因即使监督权的行使制止了侵权人的继续侵权行为，但由于成本的付出是私人成本，所得到的效益是社会效益，社会效益无法覆盖私人成本，私人采取行动的动机将被遏制。基于以上分析，如果在监督体系建设中，坚持按贡献获酬的原则，将明显改变监督主体的监督意愿。以美国于2010年将吹哨人制度加入《证券交易法》为例。至2020年，吹哨人制度为SEC规制证券违法违规行为做出了重要贡献，获得超过25亿美元的经济性救济，没收非法所得超过14亿美元，并将其中的近7.5亿美元用于赔偿受损投资者。

但需要强调的是，按贡献获酬原则在制度设计时需要关注两点：第一，监督权行使的有效评估问题。监督主体因行使监督权而获得酬劳的前提是有效对监督者的监督权行使效果进行测量。如果监督权行使效果的测量失效，则后续的激励制度即使再优化也没有被触发的可能。就如何合理地衡量监督主体的监督效果，笔者认为，最关键在于控制信息反馈过程中的失真问题。如果监督主体行使监督权的过程和效果又被监督，监督主体为获取额外的报酬制造虚假信息骗取酬劳，不仅不会因为多元监督主体体系建立而降低监督成本，反而或因信息筛选与流程增加，提高社会总成本的支出。第二，酬劳的性质问题。激励包括物质激励、精神激励等多种激励方式，不同体制的监督者所适应的激励方式存在明显的差异性。但总体而言，应坚持以经济性为主、非经济性为辅的原则。因为，在我国传统体制作用下，对物质激励的忽视和对精神激励的过度倚重构成了大部分激励的结构装置。对物质激励的刻意忽略一定程度上强化了出于“公心”价值观的弘扬，但也抑制了监督主体的积极性，否定了社会主义市场经济下个人对物质追求的正当性，尤其是对于行使私权的社会公众来说，对监督积极性的影响更是明显的。

叶燕燕

北京中凯（上海）律师事务所合伙人，上海律协房地产专业委员会委员

业务方向：房地产、民商事争议解决