未雨绸缪：中国仲裁机构迎接ISDS的机遇与挑战

2025年第01期    作者:上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）商事仲裁研究中心    阅读 9 次

一、问题的提出

2024年11月4日，《中华人民共和国仲裁法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）提请十四届全国人大常委会第十二次会议首次审议。《修订草案》第八十九条规定：“仲裁委员会、仲裁庭可以依照有关国际投资条约、协定关于将投资争端提交仲裁的规定，按照争议双方约定的仲裁规则办理国际投资仲裁案件。”这为中国仲裁机构受理国际投资仲裁案件提供了操作空间。

近年来，中国投资者已经开始积极运用“投资者—东道国”争端解决机制（以下简称“ISDS”）。中国大陆投资者直接提起ISDS仲裁的第一案出现于2010年，在此后的十年间中国大陆投资者直接提起ISDS仲裁的案件总数为5件，而2020年以来，案件总数达到前一个十年的两倍。2000年至2024年，共有23个中国投资者作为申请人提起了国际投资仲裁，在亚太地区排名第一。与此同时，在过去20年，中国政府也在8起外国投资者提起的投资仲裁案件中成为被申请人，在亚太地区国家中排名第5。

尽管ISDS机制中中国的元素越来越多，但中国仲裁机构若要直接参与ISDS机制还有很长的路要走。当然，“路”已经在前方，敢不敢“走”、如何走“稳”走“好”，是当下中国仲裁机构要加强探索的。

二、搭建外商投资合同保护的第一道防线

从国际上看，发生投资争端的本质原因是投资者在东道国进行的投资活动遭遇了法律风险。据联合国贸易和发展会议统计，过去20年在亚太地区引发投资争端排名前五的法律风险为：东道国撤销或未能授予或续签特许经营权属文件；违反、修改或者解除投资合同；司法程序；国有化；税收措施和社会不稳定。而其中很多可以追溯到东道国在投资合同中的法律行为。

投资合同可以是一份文件或一系列文件，具有以下一个或多个特征：资本支出大、期限长、有风险、营利性高，以及对东道国经济发展有贡献。投资合同可以是投资者与国家或代表国家的法律实体之间的双边合同，也能以不同程度和形式涉及多个利益相关方，例如原住民社区、当地商品和服务供应商以及采掘、生产、分销、建设或管理领域的其他实体。最常见的投资合同形式包括自然资源特许经营合同、公共服务特许经营合同、BOT合同、PPP合同、合资经营合同等。实际上，这些合同本身也具有一定的商事属性，商事仲裁也是很多投资合同约定的争议解决机制。

以上海国际仲裁中心（以下简称“上海国仲”）为例。1988年，上海决定仿照国际商会仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院的形式由商会组织设立上海国仲，目的就是改善上海的投资环境，提升上海的国际影响力。从1988年到2000年，上海国仲受理的都是境外和外国投资者在进行的贸易、中外合资经营、外国投资者来华投资建厂等争议；2000年以后，上海国仲的涉外案件常年维持在8%左右；与此同时，国内案件中涉及外商投资企业的占比40%。过去10年，上海国仲累计受理1.9万件案件，其中涉外案件1549件；案件总争议金额超过人民币3700亿元，涉外案件争议金额554亿元。去年上海国仲受理4028件案件，争议金额人民币754.31亿元，其中涉外案件302件，争议金额人民币158亿元。

从设立之日起，上海国仲就通过与国际接轨的商事仲裁法律服务，成为我国外商投资保护法律机制的组成部分，并见证了中国的外商投资保护法律的发展。上海国仲处理的外商投资企业的案件中，包括涉及中外合资经营合同解除后的外方利润损失索赔案件；涉及教培、信息网络行业VIE结构合同效力的案件；涉及海外矿产投资股权转让合同未经审批效力认定的案件；在《外商投资法》出台后，上海国仲也在多起涉及外商投资企业的合资合同中适用《外商投资法》的规定进行审裁，涉及的法律问题包括合资合同的效力、外商投资企业的存续条件等。

在这些外商投资案件中，上海国仲也观察到一些合同履行过程中产生的争议与行政机关发布的政策相关；有一些合同的相对方则是国有企业。在上海国仲处理的一宗涉及日本投资者在上海设立合作经营企业的案件中，就涉及政府征地和拆迁对合作公司经营产生的影响；在一宗德国公司与中国国有企业的合资合同中，因相关产业政策调整，导致中方股东未能向外方股东转让合资公司股权，从而引发纠纷。从这类纠纷的解决来看，上海国仲一直以来秉持在尊重外国投资者在华投资权益与保护本国公共利益和企业正当发展权利之间的平衡中，寻求外商投资纠纷解决的合理路径。

《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）第二十五条第一款规定：“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。”第二款规定：“因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。”《中华人民共和国外商投资法实施条例》进一步明确该等“政策承诺”是指地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺，政策承诺的内容应当符合法律法规规定。在上海国仲看来，这类“政策承诺”类似于国际投资法中的具体承诺（specific commitments）。许多审理投资仲裁案件的仲裁庭认为直接对投资者作出的，且其目标是给予投资者政策稳定性保证的具体的承诺，能给予投资者合理期待（legitimate expectation）。而一旦违反该承诺，就会损害投资者的期待利益，违反通常会在双边投资协定中约定的公平公正待遇条款（Fair and Equitable Treament）。由于《外商投资法》是中国的国内法，其第二十五条引用了国际投资法规则是与国际接轨的一大进步，不仅有利于保护外国投资者的利益，也可以使得外国投资者更可能寻求国内商事仲裁作为救济。因此，在发生争议后，投资者完全可以综合运用协商、调解、当地仲裁等多种方式解决纠纷；如果能解决，投资者就无需启动投资仲裁。当然，投资者也要避免因为触发“岔路口条款”等而失去投资仲裁权利。反过来，在外商投资合同中准确适用外商投资法、公司法等实体法律，做好外商投资合同保护的第一道防线，其实是中国仲裁机构提升能力、迎接ISDS机制的第一步。

三、做好平行程序的管理工作

除了在外国投资者在华投资合同中做好“国内救济”先行、预防ISDS之外，对于中国仲裁机构而言还需要考虑的是，如果中国投资者在启动ISDS程序的同时，基于投资合同提起商事仲裁程序，中国仲裁机构应当如何应对平行程序。

中国大陆投资者通过境外实体提起了多个投资仲裁案件，例如，正泰集团通过其注册于荷兰的子公司于2022年12月向国际投资争端解决中心（以下简称“ICSID”）提起以保加利亚为被申请人的仲裁案件、尚德电力通过其注册于瑞士的子公司于2023年4月向ICSID提起以意大利为被申请人的仲裁案件、紫金矿业控股的大陆黄金于2024年7月对哥伦比亚提起仲裁等。在这些案件中，中国投资者提起投资仲裁的主体都是境外投资公司，但有可能基于其他投资结构，以不同的主体依据商事合同提起商事仲裁。

例如，在委内瑞拉政府对本国三个石油项目实施国有化后，美国康菲石油公司以其在项目中的权益受到损害为由于2007年针对委内瑞拉提起投资仲裁，又在2014年针对其中的两个项目对委内瑞拉国家石油公司（Petroleos De Venezuela, S.A.，简称“PDVSA”）及其两家子公司提起商事仲裁。其中，投资仲裁的申请人是康菲石油公司注册于荷兰的三家子公司，商事仲裁的申请人是康菲石油公司的一家荷兰公司及一家百慕大公司；商事仲裁的被申请人委内瑞拉国家石油公司则是委内瑞拉实施石油国有化政策后根据1975年《国有化法》成立的国有公司，负责开发和管理国家的所有石油相关活动。

对于如何处理商事仲裁与投资仲裁平行程序下的责任关系以避免双重救济，国际仲裁领域内尚未有共识性方案或主流方案。以委内瑞拉石油产业国有化政策引发的两组商事仲裁与投资仲裁平行程序来看，美孚公司和康菲公司于2007年底相继依据《荷兰—委内瑞拉双边投资协定》对委内瑞拉启动了由ICSID管理的投资仲裁，主张的赔偿金额分别高达150亿美元和300亿美元。在投资仲裁程序推进过程中，两公司又分别于2008年和2014年对其投资时签署的联营协议的相对方（包括委内瑞拉国家石油公司PDVSA）启动了由国际商会仲裁院管理的商事仲裁。

在两个商事仲裁程序中，美孚公司和康菲公司的主要主张均包括：委内瑞拉政府增加所得税、颁布国有化法案等行为构成联营协议中约定的“歧视性行为”（Discriminatory Action）或“歧视性措施”（Discriminatory Measure），而根据联营协议，被申请人应在此种情形下补偿（indemnify）申请人的损失。上述主张得到了两个商事仲裁庭的认可。最终，两个商事仲裁庭认定申请人有权获得的赔偿金额分别为约7.5亿美元加利息（美孚公司）和约20亿美元加利息（康菲公司）。在两个投资仲裁程序中，美孚公司和康菲公司均主张委内瑞拉的行为构成《委内瑞拉－荷兰双边投资协定》下的非法征收，并违反了公平公正待遇。两个投资仲裁庭认定申请人有权获得的赔偿金额分别为约16亿美元加利息（美孚公司）和约83亿美元加利息（康菲公司）。

从上海国仲的实践来看，如果出现平行程序，那么后作出最终裁决的仲裁庭应当在避免重复救济方面发挥重要作用。由于商事仲裁和投资仲裁下除程序费用之外的金钱救济均以相同或相似的损害事实为基础，两个程序一般也均以完全弥补受损害方的损失为救济原则。因此，除非当事人证明该平行程序存在特殊情形（如其中一个程序涉及的损害事项更多、损害范围不一致），后案仲裁庭应当认定两个程序除程序费用之外的金钱救济具有相同性质和作用，进而基于“禁止重复救济”的原则，将投资者一方有权获得的总金额确定为其在两个程序下有权获得金额的较高者。至于对仲裁费、仲裁员报酬、律师费等在内的法律程序费用，仲裁庭仍然应当独立核算。

在处理方法上，平行程序中案件审理进度在后的仲裁庭在意识到重复救济的风险之后，应当将该问题作为一个焦点问题进行审理，请当事人对两个程序金钱救济的关系发表意见。如仲裁庭最终决定在本案裁决中扣除前案裁决的全部或部分金额，则应在裁决中充分论述两个案件之间的关联性以及此种处理方法的合理性，并应将避免重复救济的具体方案明确写入裁项，将其确定为投资者一方主体的救济范围，以阻遏执行阶段的机会主义行为。

需要说明的是，仲裁庭在本案裁决的救济金额中减去另案裁决救济金额的做法不应被认定为“超越管辖权”。解释上应当认为，先案争议程序及先案裁决在本案中均为当事人向仲裁庭提供的、关于投资者一方所受损害金额的案件事实。基于“禁止重复救济”的基本原则，仲裁庭有权结合前案的认定和裁决情况来判断投资者一方已经或能够获得救济的范围，并相应地在本案裁决中排除同等救济。换言之，后案仲裁庭在考虑先案裁决时，并不是在本案的审理范围之外审理和认定先案争议本身，因而不会存在仲裁庭超越管辖权的问题。在这方面，如果仲裁机构能够在仲裁规则中明确仲裁庭有权力在征求双方当事人意见的基础上扣减申请人一方已经通过其他法律程序就相同事项获得的救济，也将能够给仲裁庭提供更明确的指引和授权，从而避免平行程序下的重复救济问题。

另外，即使是在投资者一方有权获得的总救济金额应等于两个程序中更高的裁决金额的情况下，两个案件的裁决也均有其独立意义。例如，ICSID机制下的投资仲裁裁决不受仲裁地法院撤裁程序的审查，执行也更为便利。当事人也完全有可能出于执行难度的考虑，选择优先执行损害赔偿金额较低的那份裁决。因此，后作出裁决的仲裁庭如果认为投资者一方主体有权获得的救济金额低于另一个案件裁决的金额，也仍然应当正常审理案件、完成对救济金额的评估和计算。

四、构建投资仲裁程序管理的综合服务能力体系

客观地说，中国作为世界范围内的主要资本输出国和资本输入国，难以直接走“中立第三地”或者“国际组织总部”这种国际仲裁的发展模式。换言之，中国仲裁机构也较难成为中国对外签订的投资保护协定中的争端解决机构。虽然有观点认为，要建立由我国主导的独立投资争端解决机制。但就目前而言，上海国仲对此还应保有谨慎的态度，一是因为这类制度安排在理论研究和实践前景上尚不明确，二是我国正处于海外投资蓬勃发展的阶段，仍需依赖现存的、与国际接轨的ISDS机制保护当下的中国投资者投资利益。

当然，国际仲裁的公平公正是实现争端当事方利益平衡的最终目标，随着包括中国在内的发展中国家投资者参与投资争端解决的经验越来越丰富，代表多元诉求的投资争端解决机制是发展趋势。所以，对于中国仲裁机构而言，如果能够充分关注当前ISDS机制存在的问题，并结合中国的争议解决智慧提供适合的解决方案，可以成为上海国仲构建投资仲裁程序管理的综合服务能力体系的路径选择。

一是投资仲裁规则。在国际上，除了ICSID的规则之外，在国际投资争端中使用过的规则包括海牙常设国际仲裁院（以下简称“PCA”）仲裁规则、联合国国际贸易法委员会（以下简称“UNCITRAL”）仲裁规则、国际商会仲裁院仲裁规则。部分国内外仲裁机构还专门制定了适用于投资仲裁案件的规则。上海国仲基于过往管理适用UNCITRAL仲裁规则的经验，在2024版仲裁规则中明确规定，上海国仲可以依法受理投资仲裁案件，并适用UNCITRAL规则作为案件管理规则。另外，根据上海国仲2024版仲裁规则第六条的规定，如果投资争端的一方当事人通过合同、条约、法律法规或其他文件作出了提交上海国仲仲裁的意思表示，另外一方当事人通过提起仲裁或以其他方式予以接受的，也可以视为达成了投资仲裁的协议。未来，上海国仲也在考虑单独制定投资仲裁规则或者投资仲裁专章的可能性，其中重点关注的是仲裁庭管辖权、仲裁员选任、透明度规则、快速程序、先期驳回、第三方资助、仲裁与调解相结合等程序设计。此外，上海国仲于2024年4月在香港设立了上海国际仲裁（香港）中心，可以根据香港仲裁条例独立管理案件。香港中心可以利用这一法律制度优势，提供投资仲裁案件的仲裁地案件管理服务机构的选项。

二是仲裁员队伍。目前上海国仲1483名仲裁员中，具有投资法专长的365人，其中也包括多名具有ICSID仲裁员身份的仲裁员和具有代理投资仲裁案件经验的仲裁员。为确保投资仲裁员的高水准，上海国仲未来也将考虑进一步吸引在法律、投资等专业领域具备公认能力的专家担任投资案件仲裁员，并允许当事人推荐名册之外的专家担任仲裁员。

三是搭建专业平台。在国家民航局、国家发改委的方案推动下，由上海国仲发起设立的空中丝绸之路投资贸易争端解决中心正式设立，可受理因合同和财产权益产生纠纷的航空争议和航空投资争端案件。此外，上海国仲在2015年先后在中非法律论坛机制和金砖国家争议解决机制下，设立了中非联合仲裁中心上海中心和金砖国家争议解决上海中心，这两个平台目前都是区域国际经贸法律的多元合作机制。上海国仲也想利用好这些平台，加强关于国际投资协议、国际争端解决机制最新实务问题的研究，特别是发展中国家关心的问题，比如ESG问题、出口管制问题、制裁问题、数字知识产权问题、数据安全问题等。上海国仲也将进一步利用好自身与联合国贸法会、国际统一私法协会、PCA、ICSID等国际投资法律组织的合作机制，定期举办专业研讨活动，搭建国际交流平台，促使投资协定从偏重保护外资权益转变到平衡当事双方权利义务，促进东道国可持续发展，推动ISDS全球改革进程中呈现中国声音。

五、结语

1987年，一位香港投资者认为斯里兰卡政府未能对泰米尔猛虎组织损害其投资的行为提供政府保护，提起了有史以来的第一起投资条约仲裁案件，并成功在ICSID获得胜诉裁决。可以说，亚太地区是ISDS的起源。当今，国际投资仲裁机制仍是解决投资争端的主要机制，其在平衡投资者与东道国之间的利益冲突和国家作为投资母国和东道国的角色冲突方面，起到了不可替代的作用。该制度虽然面临各国的质疑和不满，但推翻整套ISDS机制重新创设新的机制是脱离实际的。只有推动ISDS 机制变革，才能创设更加公平合理的投资争端解决机制。在各国纷纷开启了以可持续发展为导向的新一代国际投资协定ISDS机制改革之际，如果能及时提出中国范式，中国就可能成为最大的受益方。作为中国仲裁机构，上海国仲愿意未雨绸缪，用好自身的智慧和实践，守好第一道防线、做好协同服务、提供优质投资仲裁工具，静待花开。