引 言

随着资本市场退出渠道的收紧、美元基金的持续观望，以及医药领域投融资市场前些年在估值上较为激进的安排，2022年起至今生物医药行业投融资交易总额及数量持续走低。在此情形下，不论是纯境内交易亦或出海交易，越来越多创新药企业积极开展各种形式的BD合作，希望联合其他市场资源共同推进在研管线商业化，获取市场认可、助力企业一级市场融资，并尽快取得部分现金回报。与此同时，中国local pharma依然持续关注境内外创新性管线产品，以与本公司现有管线产生互补或协同效应。据统计，2023年中国医药BD交易首付款达50.45亿美元，潜在付款交易总额548.9亿美元；2023年BD交易共169笔，尽管跨境License-in数量降低至35笔，但跨境License-out交易数量增长至80笔成热点；境内交易54笔[1]。

 尽管近年来许可交易及BD交易案例数量持续增多，模式也不断创新，整体而言呈现欣欣向荣的主旋律，但涉及到的争议或潜在争议数量也在持续增高。此前，我们已基于通常情形对许可交易的主要法律条款作了概括介绍（见《医药许可交易的法律要点》），而在本篇，我们将基于业务开展过程中经手的实际案例，包括近期我们与诉讼律师团队合作处理跨境许可交易纠纷的经验，结合市场公开信息，对许可交易及BD合作中易发生的争议或潜在争议进行分析，以在交易文件起草与协商层面提供建议。

 一、境外临床试验效果不达预期对许可交易境内执行的影响

2017年10月《中共中央办公厅、国务院办公厅关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》颁布，首次明确接受境外临床试验数据的原则。[2]2018年7月，国家药监局发布《接受药品境外临床试验数据的技术指导原则》的通告，进一步明确了可接受境外临床试验数据的范围，“包括但不限于申请人通过创新药的境内外同步研发在境外获得的临床试验数据。” 在一般跨境许可交易下，境外许可方保留境外权益而自行开展临床试验形成的境外临床数据可用于被许可方在境内的临床前研发、临床试验等活动。前述技术指导原则规定了接受境外临床试验数据的以下基本原则：

 真实性、完整性、准确性和可溯源性，符合人用药品注册技术国际协调会议（ICH）GCP的要求；

对于境内外同步临床研发的，提交药品注册申请时，应按照《药品注册管理办法》的申报资料要求整理汇总境内外各类临床试验，形成完整的临床试验数据包；

 对于境外临床试验数据根据不同情况予以区别对待，即包括完全接受、部分接受：不接受三种处理方式

 我们注意到，近期出现了一些跨境引进境外创新药权益的交易中，因境外临床试验结果未达预期，而导致延误、减损境内引进方权益的情况发生，涉及如下情形：

境内引进方希望许可产品适用《药品注册管理办法》下的部分药品注册快速通道，如突破性治疗药物程序及优先审评审批程序。在申请纳入突破性治疗程序后申请人可以在药物临床试验的关键阶段向药品审评中心提出沟通交流申请，药品审评中心安排审评人员进行沟通交流；申请人可以将阶段性研究资料提交药品审评中心，药品审评中心基于已有研究资料，对下一步研究方案提出意见或者建议，并反馈给申请人。此外纳入突破性治疗药物程序的新药申请可以申请适用优先审评审批程序，从而较大程度缩短药品上市许可申请的审评时限，推动新药尽快上市。[3]

 而适用突破性治疗药物程序的前提之一系“与现有治疗手段相比有足够证据表明具有明显临床优势的创新药或者改良型新药”。但若境外临床试验数据未达预期，则很可能在境内引进方与CDE前期沟通中难以取得理想反馈，进而影响突破性治疗药物程序的成功申请。此外，若新的临床试验数据不再显示比现有治疗手段具有明显临床优势，则药审中心将终止突破性治疗药物程序。[4]

 境外临床数据不理想可能导致引进方在境内开展临床试验成本和耗费时间的增加。根据《接受药品境外临床试验数据的技术指导原则》，境外临床试验数据必须符合ICH GCP标准和药品注册检查要求。如果境外的临床试验未能达到这些标准，或者研究质量不符合相关要求，药企需要在中国重新进行临床试验，以确保数据的合规性和可靠性。[5]

例如原先仅规划进行桥接试验以证明境内临床试验药物的安全性和有效性特征与原国家或地区具有相似性，但在境外临床数据不理想的情况下，可能需要重新启动I期临床试验；包括入组人数的要求可能也会增加，进而导致临床试验成本的增加、进展的延误以及取得药品批件的滞后。特别是在引进的创新药核心专利保护期不足够长时，将会实质导致原先谈判设定的净销售额支付期限以及支付比例失去公允性。

 较为极端情形下，我们也碰到过境外临床试验出现较严重的安全性问题，在此情形下甚至导致引进方无法在境内启动临床研究。

 部分交易中，在早期TS谈判阶段，各项商业条款的设定（如里程碑金额、净销售额提成的支付比例以及支付期限）可能建立在双方对后续许可管线的审批流程适用快速通道，或境外临床数据可以有力支撑境内研发的默契基础上，但若执行过程与此前预期设定不符且协议中没有清晰条款约定，则可能带来争议。

在此情形下，若协议缺乏明确的适用条款且适用法律为中国法，站在引进方角度可以争取适用不安抗辩权、情势变更导致显失公平等民法典下一般救济原则以拒绝部分里程碑金额的支付，或要求终止交易或对交易结构进行调整，司法实践中确有医药技术开发纠纷案例印证该主张，例如在最高院“上海景峰制药有限公司、沈阳纳尼亚生物医药科技有限公司技术合作开发合同纠纷”一案中，景峰公司与万爱普公司签订了仿制药“前列地尔载药脂微球注射液”的协议，后景峰公司拒绝承担相应的阶段性付款义务，并以涉案技术存在侵犯他人专利权的风险为由主张行使不安抗辩权。[6] 但相关策略的实际运用需要充分事实证据的支撑以及精细论证，依据个案情形是否会最终经司法程序认可存在较大不确定性。

而若适用法律为境外法律，至少部分普通法系国家（例如新加坡法律）未有中国法律体系下的“不安抗辩权”概念，引进方若希望就此解除协议或豁免支付部分里程碑金额将更为困难，可能更需要结合具体的合同条款进行判定。此外，部分跨境交易文件中可能存在陈述与保证条款的限制性条款，即除各方在协议中明确作出的陈述与保证事项外，任何一方未作出任何其他的陈述与保证。在此情形下，即便交易方通过其他渠道或形式，正式或非正式地对境外临床试验数据必须达到的效果或研发进展作出过某些承诺，但交易文件中前述陈述与保证条款的限制性条款仍有较大可能被法院或仲裁机构接受，而对引进方行使合同解除权造成一定障碍。

因此，建议在TS早期谈判阶段或在许可协议起草谈判过程中：

 以书面形式将双方预先设定的交易前提条件（无论是法律条件、商业条件，亦或科学研究层面需满足的条件）明确约定在协议中；

明确合作方境外研发及临床试验结果需要达到的主观及客观标准，以及基于不同结果对相关商业条款的调整原则；

 结合双方预先设定的交易前提条件是否满足，尽可能细化、周延各种情形下双方或一方的提前解除权，及因不同原因解除合同后双方权利义务的分配。提醒注意的是，若仅约定合同解除的客观情形且非以一方违约为前提，则行使解除权的一方可能无法据此要求对方承担违约赔偿责任。

二、 财务条款常见的争议—— 以净销售额及相关税费扣减项的内涵与外延争议为例

在一项许可交易中，双方商业上最为关注的通常是财务条款，一般包括首付款、研发里程碑金额、销售里程碑金额、分许可费、年度维持费用、（净）销售额分成等。对于各类费用的金额区间、比例，各方均会予以重视，并较大程度依赖商业团队或商业咨询机构基于DCF等不同估值方法对标的管线及标的市场建立的预估价值模型，或对净现值（NPV）进行的测算；除了探讨是否加入惯常后期调整机制（例如仿制药上市后对净销售提成比例的调整）外，一般不会对合同内容的理解产生太大争议。而各里程碑事件的支付条件，通常也会由法务或外部律师进行审阅，在文本起草过程中被忽视的概率也不大。但很多情形下，各方容易对税费问题如何承担及相关税费概念的内涵与外延的讨论产生疏漏，特别是在跨境许可交易下，由于惯用术语、税务规则体系的不同，容易导致双方在某些概念与处理原则上出现理解分歧。

举例而言，除了通常在跨境许可交易下中国境内企业对外支付的各项费用在中国法项下的预提所得税（Withholding Tax）、增值税实质由何方承担，以及如何对拟支付的增值税申请免征外，较容易被忽视的还包括在讨论净销售额的构成及扣减项时，如何确定可被允许扣减的“税费”。

在我们经手的案例中，某国内公司作为引进方，在许可协议中约定Royalty的支付标准为净销售额（Net Sales）金额的10%，并约定了清楚的支付期限。而对于净销售额的扣除项，协议约定包括Taxes（但不包括income and revenue tax）以及其他常见的海关费用等，但就前述允许扣除的Taxes的排除项，即income and revenue tax的含义双方产生了争议，即国内公司作为引进方产生的销售金额，是否需要扣除中国法项下的所得税以及增值税。

首先，较容易得出的结论是，所得税无法被扣除，字面上前述英文约定有明显的包含所得税的含义，并且企业所得税从计算上需要考虑公司成本以及与该许可协议项目之外的其他收入情况综合汇算，因此所得税一般不会作为净销售额允许扣除项。而增值税是否能被扣除有一定的模糊性，考虑到协议英文版本约定不允许扣除的revenue tax不是一个标准的税法定义，结合协议其他某些关联条款的引用，境外许可方有空间主张中国境内产生的销售许可产品的增值税不能被扣除，净销售额应是开具发票的含增值税总金额。

站在国内引进方的角度，若希望主张增值税可以扣除从而降低需支付的净销售额提成，可从以下角度进行论证：

 考虑到revenue tax 不是一个标准的税法概念，协议中约定不允许扣除的 income and revenue tax可解释为基于利润和收入的所得税，而不是针对货物及服务的流转税（如增值税）；

 关税在协议英文版本下是可被扣除的，而关税是针对货物的流转税，与增值税本质接近；

 美国税法下，与中国法增值税较为接近的概念是“消费税和使用税”  (Sales Tax and Use Tax)，但这两项可以解释为在可允许扣除的Taxes的整体范围内。

 无论如何进行文义解释以及技术处理，前述双方不同的理解还需在后续沟通谈判中解决。因此，为避免不必要的额外沟通成本，双方在交易文件起草之时即需逐字梳理财务条款中的重要定义，确保各项定义或术语的使用在跨境交易双方的语言体系下均有对应的确切概念，以防止后续争议。

关于净销售额提成的支付，实践中较容易出现争议或需提示的事项还包括：

 在跨境许可交易下，需注意计算净销售额适用的汇率确定时点。例如，若以非美元计价发生（在境内销售的情况下为大概率事件），许可产品的销售收入需基于境内引进方适用的标准会计准则转为美元计价，转换汇率可为自然年度报告期内中国人民银行公布的美元基准汇率的月度平均汇率；

在许可方较为强势的许可交易中会约定较为硬性的due diligence条款，例如引进方在违反了工作时间表，或Development Plan以及Commercialization Plan的情况下，对方可将排他授权调整为非排他权利。在此情形下，可能会实质影响协议履行（比如出现其他竞品的创新药，或仿制药提前上市），那么这种情况可以提前约定将触发净销售额分成比例的重新谈判；

在跨境支付相关费用时，针对该笔费用本身的中国法项下的预提所得税以及增值税由何方承担也是常被忽略的问题。根据我们的观察，考虑到跨境支付应缴增值税，作为进项税在境内可与其他销项税进行抵扣，因此境内付款方往往接受自行承担增值税；而对于预提所得税，则需视双方谈判地位以及财务条款确定的逻辑综合判断，但站在国内引进方角度，如没有特别考量，建议争取将10%的预提所得税金额从应当支付的跨境款项中扣除，对方可收取的应为扣除相应预提所得税后的净额。

三、 境外美国许可方可能存在破产或资不抵债风险的应对

根据标普全球市场情报（S&P Global Market Intelligence）的数据显示，2023年申请破产的美国Biotech数量达到了2010年以来的新高。[7] 美国证券交易委员会的文件显示，2023年有28家美国Biotech破产，2022年共有20家Biotech破产，而2021年有9家Biotech破产。最近的例子是Athenex的破产，截至2023年12月该破产案件仍在得克萨斯州南区悬而未决，其他案例包括Aceragen、Avadel Specialty Pharmaceuticals、NephroGenex、Sancilio Pharmaceuticals和Statera Biopharma。[8]随着跨境交易的持续开展，已经签署并执行数年的跨境引进交易，逐渐出现一些中国引进方开始顾虑境外合作方（主要是美国biotech公司）的现金流安全性以及是否存在破产风险。

境外美国方的破产风险对许可交易的影响，需要结合具体案例以及交易文件的约定进行分析，但具有相关顾虑的国内引进方需首先对美国破产法律取得初步了解：

一般规定及“知识产权许可的例外”：根据美国破产法，一般而言，一个美国公司进入破产清算或破产重整程序，该公司或其破产管理人在经法院批准后，可以选择继续履行或拒绝履行任何待履行合同。[9] 也就是说基于美国破产法的一般原理，进入破产的美国企业可以选择拒绝履行正在履行中的相关合同。不过，考虑到授权许可合作下对被许可方利益的保护，美国破产法后续在破产法第11章之下增加了第365（n）（1）条：该条在许可方破产情况下为被许可方提供了一个保护性权利，即在许可方或其破产管理人选择终止待履行合同的情况下，被许可方有权选择：a）继续履行知识产权授权许可；或者b）接受授权许可被终止，并相应要求违约终止的赔偿。[10]

若被许可方选择要求继续履行知识产权授权许可，需要受到一定的限制，例如：a) 被许可方只能要求继续履行知识产权授权许可本身（即专有技术、专利及商标的授权许可），但不能再要求许可方履行相关协议下的其他义务（比如提供培训、供应原材料等）；以及b) 若破产程序启动之后产生任何新的归属于合作方的知识产权，被许可方不再就该等新产生知识产权享有任何许可权益（即便合作协议涵盖了对今后新产生知识产权的总体性授权）。[11]

被许可方也可选择接受许可协议的终止，不再使用被许可的知识产权，但可追究许可方在此情形下的违约责任并要求损害赔偿。不过，考虑到合作方已经进入破产程序，如无特别担保措施，该等损害赔偿在破产程序中优先权相对较低。此外，被许可方可能还需进一步提起诉讼以确定赔偿金额，从而需要额外时间和费用。

 在跨境许可项目中，若尚未完全进入商业化的合作相对方存在融资不确定性的风险，进而影响现金流稳定性，建议在交易文件进行针对性约定，例如：

作为对上述美国破产法律一般原则的回应，建议在交易文件起草阶段即约定合作协议下的许可知识产权（包括许可专利、许可商标及许可专利技术）属于美国破产法第365（n）条规定的知识产权例外情形，在适用法律届时允许或可被解释的最大限度和范围内，合作协议下的知识产权许可不因合作方进入任何破产程序而发生终止或不可执行；

若根据适用法律，合作协议下的知识产权最终被相关司法部门认定可被合作方或其破产管理人要求终止（且无法适用美国破产法第365（n）条规定的知识产权许可例外），则合作方将支付贵司一定数量的违约金，以最大程度促使合作方或其届时破产管理人选择继续履行合作协议。

 在协议中明确保留一方存在破产风险或满足特定财务指标的前提下相对方的单方解除权，或在此情形下与合作产品相关的许可知识产权、上市许可及监管审批权利或申请权、推广材料、临床试验申办方及责任主体，技术诀窍以及与第三方签署的相应合同等，均保留或转移至非破产方（视原先许可协议的范围，非破产方可能需额外支付费用以完成前述转让）；

在合作方融资困难的情形下

特别对于单管线公司，可能存在合作方50%以上的股权或合作方的全部或实质全部的资产被第三方收购，该等情形将构成控制权变更。建议提前在交易文件中，就控制权变更的前提条件（如是否需取得另一方事先同意），以及在发生控制权变更事件时，合同权利义务的调整、转让或终止进行必要约定。一方面维持交易的稳定性，另一方面，在双方均允许的控制权变更事件发生时，推动第三方收购方接管项目以及对合作项目进行持续投入；

在进入破产程序后 

 如上文所述，在进入破产程序后，除了知识产权许可本身外，合作协议下其他合作方的义务可能无法获得继续履行的支持，建议引进方可提前整理确认可能依然需要合作方配合的事项，并寻找替代供应商或替代方案。

四、  其他在医药许可与BD合作交易的执行层面较常出现的常见争议

 其他在医药许可与BD合作交易的执行层面较常出现的常见争议还包括：

1.跨境生产技术转移的步骤及细节在许可框架协议中没有详细约定

很多许可项目均涉及今后生产技术转移的安排。而在许可框架协议的起草阶段，双方为快速推动协议定稿以及项目过会，往往对生产技术转移方案约定较为原则，如约定由届时联合管理委员会（JSC）在协商一致的基础上讨论通过等。但生产技术转移的及时完成是许可产品申请上市许可（特别目前我国原则禁止跨境委托生产的情况下）及开展商业化大规模生产的前提条件，因此尽可能快速达成生产技术转移，符合双方的一致利益。

 我们建议针对该等生产技术转移方案在许可框架协议起草阶段即作为附录纳入，包括提前约定生产技术转移需要达成的规格与标准、交付的转移文件与数据目录、工作方案及时间表、许可方技术支持的范围以及成本补偿等。

 此外，在许可交易执行过程中，双方应基于上述已经明确的基本原则另行协商签署技术转移协议，基于许可协议的原则性约定进一步细化诸如下述事项：

 生产技术转移的范围；

 对第三方CRO/CMO的促使及确保义务；

 生产技术转移视为完成的标准及事件，例如分别完成一批次或以上的药品原料、原料药或特定规格及制剂形式的许可药品成品的小规模批量生产，且满足许可方自行生产的规格标准；

 第三方检验实验室的选择；

 技术转移过程中的成本承担方式及支付标准；

 技术转移协议与许可协议的关系及潜在冲突的协调等等。

2.因许可知识产权的专利可授权性或稳定性风险产生的争议

 许可专利申请在FTO尽调或交易文件执行阶段可能因新颖性、创造性的缺失存在是否可授权的不确定性；部分已授权许可专利的稳定性（即便可能仅是一些防御性专利或外围专利，如检测方法、晶型专利等）可能被第三方质疑或挑战。双方因此对首付款及部分里程碑付款的前提条件是否达成，甚至对剩余有效的许可专利的知识产权保护期是否足够涵盖净销售额提成的支付期限产生争议，进而可能需要讨论在仿制药上市后提成比例的调整。

3.临床试验成本分担+CSO合作模式下的常见争议

随着一级市场融资环境的困难，越来越多创新药企业采取了与local pharma以临床试验成本分担形式开展临床合作开发，并授予合作方上市后的CSO权益并同时进行上市后利润分享。在该等合作模式下，若前期书面协议约定不清，则各方容易对临床试验的主导权、临床试验数据及新产生知识产权的所有权、local pharma分担的临床试验成本金额的监管、以及临床数据不够理想情形下local pharma已投入临床试验费用如何进行补偿等问题产生争议。此外，创新药企业需要专业的BD顾问，对local pharma今后采取的市场推广销售方案、委托生产成本、物流配送成本及销售利润预测等数据进行验证，以在合作管线相对早期阶段，即对后续CSO模式下可收取的各项服务费用及其金额及区间比例进行合理论证，争取公平的财务条款。

 综上，考虑到许可合作与BD交易的个案化特征极为明显，从早期研发到IND/POC再到NDA阶段，因项目面临的科学风险、投资成本的考量，以及合作各方不同的资源优势及商业诉求，除了项目估值本身区别外，实际新药项目合作开发及许可交易的主要法律风险点、交易结构设计、交易条款安排会因之有较大不同，因而潜在的争议点也不尽相似。

在发生争议时，专业的争议解决律师在交易律师的协助下介入案件非常重要。但从最大程度健康、平稳地推进交易，避免额外成本支出的角度，在TS以及交易文件起草阶段，即需要富有经验的交易律师基于行业实践、共性法律注意事项，以及不同BD合作模式下可能出现的潜在争议风险等角度，进行预先风险提示及条款约定，从药品监管全生命周期的角度为许可及BD交易保驾护航。