01

我们在聊什么

 今天的话题是无数金融科技企业的心头好——线上跨境金融。

开宗明义，所谓“跨境金融”，就是通过“境外金融牌照”直接给“境内个人/企业”提供金融服务，把境外的金融服务带进来，把境内的客户和购买力导出去。更丰富的产品功能、更多元的投资标的、更宽松的监管环境，从任何一个商业角度看：

它都很香。

跨境金融涉及的典型业态其实范围很广，开户炒美股、在香港开银行账户、出国旅游在当地消费使用的支付服务、境外银行为国内外贸企业提供的账户服务和贸易金融服务，再到境外保险公司来境内推销境外保险，都属于跨境金融业务的范畴，也就是我们今天希望讨论的话题。

与此相对，诸如“投资挂钩境外金融产品的QDII”、“购买外汇”、“在外资银行办业务”等等，虽然业务形态上涉及境外/外汇/外资，但在法律属性上仍然是由“境内金融机构”给“境内个人/企业”提供的涉及资金跨境的金融服务，这类业态不是我们今天讨论的对象，有机会再聊。

02

理解跨境金融监管的方法论

遇到跨境金融实务问题的你，很可能期待过检索出一部“跨境金融监督管理法”，把跨境金融业务的展业边界和合规边界说个清清楚楚。

但很遗憾，并没有。

当我们翻看银行、保险、证券、支付等任何一个金融行部门的监管法时，我们能看到的都只是一句“没有中国金融监管机关颁发的金融牌照，就不能在中国境内开展对应的金融业务”的刚性规定。

内容和原则合情合理，但显而易见的是，它并没有足够细致到可以用来判别跨境金融业务的合规边界。

为什么？

因为跨境金融业务的监管不是一个单纯的本国法问题，甚至不仅仅是一个法律问题。它是别国的金融服务业向本国的延伸，涉及到一个国家对于本国市场开放程度的选择。所以，有关跨境金融业务展业边界的答案并不藏在任何本国法中，而在我国加入世界贸易组织时所承诺的减让表里。

在WTO的框架下，针对包含金融业在内的服务贸易的提供形式区分了四种模式：

1.“境外消费”模式(Consumption abroad)，指服务提供者在一成员的领土内向来自另一成员的消费者提供服务；对于以境外消费模式提供的服务，一般来说服务接收国的监管很少设限，原因也很好理解，整个交易行为发生在境外，实践中即使想管也很难有效管理。

2.“商业存在”模式(Commercial presence)，指一成员服务提供者通过在其他成员设立商业实体的方式提供服务，严格来说，商业存在模式已经通过设立商业实体的方式，变跨境服务为本地服务，因此，狭义上的“跨境金融服务”并不包括该模式，这也是商业存在模式相较其他三种模式的特殊之处。

3.“自然人流动”模式(Presence of natural persons)，指一成员的服务提供者以自然人身份进入另一成员的领土内提供服务，自然人流动需要以提供服务的自然人存在实际跨境流动作为前提，因此，尽管其属于跨境服务的范畴，但更多的体现为线下的跨境服务，本文中我们着重讨论线上跨境金融，对于该模式不再特别展开。

4.“跨境交付”模式(Cross-border supply)，指服务提供者在一成员的领土内向另一成员领土内的消费者提供服务，这也是我们日常理解的最为典型的跨境金融形式，即提供服务与接受服务的主体分属两国，当然，随着互联网的发展，“跨境交付”与“境外消费”的边界正变得不那么清晰，这里我们就先埋下伏笔，下文再谈。

说到这里，再回看文章开头，除“商业存在”由于其特殊性被排除在外，我们列举的三个跨境金融业务的案例，便大致对应了“境外消费”、“跨境交付”和“自然人流动”(金融服务严格来说无法以自然人流动的方式提供)这三种模式，上下文相结合，相信大家对于跨境金融的典型业态会有一个更为直观的认识。

那么，对于跨境金融监管，我国到底采取怎样的方式和态度？

让我们来看看我国在WTO框架下作出的开放承诺，2001年《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》附件9《服务贸易具体承诺减让表》项下关于金融服务的相关内容，可简单总结如下表：

这样来看是不是多少就能理解“减让表”与“本国法”目前的对应关系。

根据上面的承诺内容，在金融服务领域，除“境外消费”基本不受限外，我国原则上尚不允许境外金融机构通过“跨境交付”或“自然人流动”模式向境内主体提供金融服务，境外金融机构除少量特定开放场景外，应以“商业存在”模式向境内主体展业。

这就是为什么我们说，本国法中只是简短地写道“没有中国金融监管机关颁发的金融牌照，不得开展相应的金融业务”的原因。

在这里补充一个小知识点。

大家可能会好奇，WTO框架是各国家之间的承诺，如果绕道香港和澳门会不会有更宽松的政策？很遗憾，答案是非常有限。

香港和澳门在跨境金融展业的角度上的确有一些特殊的优惠政策，但主要集中在“商业存在”模式的开放程度上，对于“跨境交付”模式除少数试点政策外也暂时还没有实现真正意义上的突破。例如，在《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA）项下，内地也尚未对香港服务提供者开放以“跨境交付”模式提供相关金融服务。

03

线上跨境金融对

传统监管方法论的拷问

到这里，对于跨境金融服务的几种模式以及我国针对这几种模式的开放程度，我们已经有了看似清晰的结论。

但是当我们把金融业务带入到真实的线上场景中，真的还足够清楚吗？我们来看几个例子：

场景一：我在境外使用了某境外银行APP的金融服务；

场景二：我在境内使用了某境外银行APP的金融服务；

场景三：我在境内使用VPN，通过境外IP地址（不讨论合规性，技术角度完全可能实现）使用了某境外银行APP的金融服务。

如果严格去套上面的模式分类，那么场景一似乎应该是境外消费，场景二似乎应该是跨境交付，场景三似乎既不是典型的境外消费，也不是典型的跨境交付，然而当我们穿透实质来看，在这三种场景下，所使用/提供的金融服务有任何实质差别吗？

似乎很难说得上有。

这也正是我们说的，线上跨境金融业务的监管边界为什么难以设定？因为它多多少少构成了第五种状态，并不能顺畅地落入前文的任何一种服务模式。

在我国外汇管制的大背景下，任何跨境的账户、信贷、证券、理财或保险服务都不涉及到“资金的跨境交付”，在法律意义上都是“境外机构”在处理和服务本国居民本就已经在境外的财富。在这一大前提下，如果仅仅简单地以被服务对象物理上所处的位置（或者金融机构感知到的用户访问所使用的IP地址）进行“境外消费”和“跨境交付”的二分，并推导出截然相反的合规界限，多少有些过于机械和滑稽。

事实上，以互联网形式跨境提供金融服务的模式是属于“跨境交付”模式还是“境外消费”模式在国际上本身就存在一定争议。

WTO框架下《服务贸易总协定》（GATS）作为“前互联网时代”的多边贸易规则，也未给出明确答案。在近年一些国际多边规则谈判中，不同国家持不同立场：

第一类立场，有的国家主张以服务提供者是否跨境“招揽/展业”作为区分标准，即A国服务者通过互联网平台向B国消费者提供服务，但只要A国服务提供者不在B国境内“招揽/展业”，就应认定为属于B国消费者“境外消费”而非“跨境交付”；

第二类立场，有的国家则主张应以消费者物理上是否移动出境为判断标准，如B国消费者物理上没有移动出境，在B国境内享受A国服务提供者提供的服务，即应认定为“跨境交付”而非“境外消费”。

二者相较，第一类立场相对更具合理性。

原因在于，在跨境交付模式监管受限的情况下，除非一刀切的不向某一国公民开放任何形式的金融服务，否则在线上展业的实践中很难去区分跨境交付和境外消费，比如上文我们举例的场景三就是完全可能实际存在的情况，唯一可行的方式，就是线下去验证是否真的“人在境外”，但这样又失去了线上展业的意义。并且对于的确未在某一国境内“招揽/展业”的境外机构，属地监管实际上也是缺乏抓手、鞭长莫及。

但现实中，我国的监管倾向于采取更严格的第二类立场，即认为所有的境外机构对境内主体的服务都是“跨境交付”，都不能无牌开展。如现任中国人民银行金融稳定局局长孙天琦即在多篇文章及多个公开场合表示，金融牌照有其适用的地域或范围，境外机构在其本国获得的牌照的效力不能及于我国境内。持境外金融牌照不可在我国境内“无照驾驶”，否则属于非法金融活动，需穿透监管。[1]

04

跨境金融展业的监管暗线

虽然从监管的文章和讲话里我们看到了“一刀切”的监管口径，但是实践中真的是如此严格执行的吗？

显然不是。

甚至有很多的场景，我们光是想想就知道其实非常具有合理性。比如上文所说的，境外银行给外贸企业提供金融服务。

所以风险的边界到底应该如何掌握，这就需要结合跨境金融业务真正可能引起的“潜在风险”进行反推。

跨境金融业务到底有什么风险？

第一，最浅层的，境内投资者的亏损风险和消费者权益保护要求。对于任何可能产生“盈亏”的金融产品而言，境内投资者只要进行了投资，都可能产生资金亏损的风险，如果投资者众多，甚至不排除极端情况下产生群体性风险事件的可能性。当然这些风险对于境内金融产品而言同样存在，但是从监管的角度，境内金融产品至少是“看得到，摸得着”，管起来有抓手，境外金融产品则往往是鞭长莫及，难言实际监管了。从保护投资者财产安全的角度，大部分投资类的跨境金融业务在监管眼中无疑存在风险。也正是基于这一原因，如果在境内构成非法金融业务（例如ICO、外汇保证金等），即使在境外有的监相对宽松的监管规则，也绝对没有跨境展业的空间。

第二，其次，可能突破外汇监管。众所周知，我国的外汇监管尚未完全开放可兑换，特别是对于境内主体使用境内资金投资境外金融产品而言，除通过QDII、跨境理财通等法定渠道外，暂未开放直接投资的渠道。此外，从监管导向的角度，境内资金向境外流出长期以来也是一个敏感问题。而所有投资类的跨境金融业务，都天然可能带来突破外汇监管的问题。

为了降低外汇监管角度的风险，实践中的通行做法是跨境金融服务提供者并不直接为资金出入境提供通道，也就是说，把资金出入境的问题留给投资者本人，这一做法带来了某种程度上的接受度，但是并不能完全解决问题，业务实践中，至少为资金出入境提供某种程度上的指导或便利仍然非常常见，而这在监管眼中同样是典型的红线行为，仍然会显著放大跨境金融展业的风险。 

第三，最后一点，也是最深层的，跨境金融业务和境内金融机构可能构成竞争关系，这也决定了哪些跨境金融业务是最受监管实际关注的。从这一角度，我们可以直观的理解，为什么纯境外服务比跨境服务的风险低，为什么对机构提供服务的风险比对个人提供服务的风险低，为什么对少量高净值人士提供服务的风险比对不特定公众提供服务的风险低，其根本原因都在于和境内金融机构构成竞争关系的程度不同。

这也就是为什么境外保险公司在境内开展的保险销售活动会被监管机关三令五申地取缔，而境外支付机构为境内企业提供的境外资金划转服务则完全没有切实的监管压力的真实原因。

05

细分业态的监管边界素描

结合以上三点以及监管实践，我们就不难勾勒出各个金融细分业态的具体监管边界：

1.线上银行：跨境存款一定不行（涉及外汇监管和竞争关系，极端情况下也可能有亏损风险）；跨境贷款就有空间（也就是借“外债”，个人不行企业行）；开立账户原则上需要“人在境外”办理（涉及外汇监管和竞争关系），但开户后的账户使用和支付服务，只要不涉及资金跨境，实质上仍然有空间。

2.线上保险：严格禁止（亏损风险、外汇监管、竞争关系都涉及），保险业务对于境内金融机构可能构成的竞争非常直接，非法销售境外保险长期以来都是监管关注的重点，正因如此，我国唯一在境外消费模式项下未承诺开放的金融业务即为保险经纪业务，对于线上保险而言，即使是针对境外保险产品的纯导流服务，同样存在较大的风险。

3.线上证券和基金：原则上都不行（亏损风险、外汇监管、竞争关系都涉及），但相较线上保险而言，历史监管并非如此严格，不涉及外汇出入的纯导流服务甚至一度有比较宽松的发展空间，但就近期而言，监管对于线上证券和基金的态度也已经全面收严。

4.线上支付：涉及资金跨境流动的支付服务一定不行（涉及外汇监管和竞争关系），资金纯境外流动的支付服务就有空间；对个人客户提供服务原则上不行，对企业客户提供服务则基本上没有限制。

5.ICO，外汇保证金：在境内属于非法金融业务，肯定是全方位地不行。

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彩蛋：换个思路玩跨境金融

对，到这里正文全都已经结束了，我们再说几句题外话：

往常理解的跨境金融业务，只要涉及资金跨境，基本上都是资金端在境内、资产端在境外，这也不难理解，吃的就是境内庞大的客户市场，然而即使不考虑技术层面的问题，只要实质上导致了境内资金的大量外流，在监管导向上就很难站得住脚，这也是一大硬伤所在。

如果我们换一换思路，将资金端与资产端倒转，即资金端在境外，资产端在境内，将境外资金引入境内的实体行业，就与政策导向高度相符，从监管角度，也基本不涉及上文的三点危害，我们认为，这至少可能成为跨境金融展业的一条新思路，事实上，在这条路上已经有先行者正在尝试，我们也拭目以待，能否在逐渐沉寂的跨境金融业务领域，碰撞出新的火花。

【注释】：

[1]相关文章及场合包括《跨境金融服务不可“无照驾驶”》(2018年10月1日发表于《中国外汇》)、《“跨境交付”模式下金融服务的开放与监管》(2020年1月8日发表于《当代金融家》)以及2021年4月24日举行的金融四十人年会发言等。