走在建筑房地产法律研究前沿 上海市律师协会建筑房地产法律研究委员会提升工作力度

    日期：2007-03-02     作者：上海法治报    阅读：5,744次

■ 开卷语
业务研究要面向律师，面向社会 文／朱树英

在市律师协会和上海市法治报的大力支持下，“律师之窗”版的建筑房地产专栏今天正式出版了。市律协建筑房地产业务研究会以律师实务中有关建筑房地产的业务研究为对象，以帮助有志于此项研究的年轻律师的发展为重点，关注律师有关建筑房地产法律服务的新情况、新问题，并以此拓展律师新的服务模式和创新服务。
本研究会近年来以制订律师有关建筑房地产领域的专项服务的操作指引为工作重点，已先后制订了《律师办理城市房屋拆迁、征地拆迁法律业务操作指引》、《律师办理商品房交易业务操作指引》、《律师办理建设工程法律业务操作指引》、《律师办理物业管理法律业务操作指引》四个操作指引。今年还要与项目建设与项目注资法律研究委员会合作研究制订《律师办理国有土地使用权有关业务操作指引》、《律师办理基础设施项目建设业务操作指引》两个操作指引。同时，本研究会也经常会组织各种专业的业务研究会和业务培训，组织动员委员撰写有关的专业论文，以不断扩大律师在建筑房地产领域的实务研究和服务深度。本研究会通过本专栏的开设，旨在促进律师的专业业务研究面向社会，搭建与业界的交流平台；同时加深与律师同仁的专业联系，磋商专业服务经验，提升律师的服务水平，树立专业律师的良好形象。

■ 案例解析
合同无效法院可以收缴非法所得

文／光明律师事务所 杨向荣
非法转包、违法分包工程以及借用资质签订合同，是建筑市场较为常见的现象。
尽管法律规定这种行为是无效的，并可以收缴非法所得，但审判实践中，只要工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款仍会得到法院支持。但是，法院对此类案件一并作出收缴非法所得处理的较为少见。前不久，笔者办理了一起典型的工程转包案件，法院作出了收缴非法所得的民事制裁决定，它对于规范建筑市场具有一定的警示作用。
两原告主要诉请：确认《内部承包协议书》无效，要求第一被告按实结算工程款，并要求第二和第三被告承担连带责任。其理由是第三被告通过合同将工程转包给第二被告，第二被告又转包给第一被告，第一被告通过签订《内部承包协议书》再将工程转包给两原告，并且工程造价层层下浮。工程已通过竣工验收，质量等级为优良。故要求按总包方审计造价结果结算工程款余额。
法院受理后，先行对涉案工程委托司法审计。审计期间，恰逢春节，两原告以民工需回乡过年为由向第二被告催讨了100多万元工程款（工程实际由第二被告管理并承担相关税费）。司法审计结果出来后，按照合同和协议约定的计价方式，即扣除约定的总价下浮和管理费，被告已超付了工程款。
法院虽对工程合同和《内部承包协议》作无效认定，但认为应按约定方式结算工程款。为此驳回了原告的诉讼请求。但同时法院根据《民法通则》和司法解释的相关规定，作出了民事制裁决定，即收缴第一被告以管理费名义收取的50万元。
在过去的2006年，市律协建筑房地产法律研究会坚持“注重律师的建筑房地产实务研究，注重带有前瞻性的研究成果，并以实务研究成果推进律师的建筑房地产专业业务培训，推进上海市广大律师的建筑房地产专业法律服务”，着重在制订专业法律服务操作指引、推进长三角建筑企业法务工作等方面作了有效的工作，在律师业及建筑企业内形成了较好的效果。

两份“上海指引”
成为全国“蓝本”

研究会2006年最大的动作莫过于两份“全国级”建筑及房地产律师业务操作指引的出台。
去年2月底，委员会的第一次工作会议上，为了适应近两年建筑房地产方面法律、法规的最新变化，对2004年制定的《上海市律师协会律师办理商品房交易业务操作指南》、《上海市律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》进行相应的修改，被作为委员会2006年的“重点工程”。此外，还决定制订《上海市律师办理城市房屋拆迁、征地拆迁法律业务操作指引》、《上海市律师协会律师办理物业管理法律业务操作指引》。
值得注意的是，《上海市律师协会律师办理商品房交易业务操作指南》和《上海市律师办理城市房屋拆迁、征地拆迁法律业务操作指引》这两份上海特色的操作指引，引起了全国律协的高度重视，已经成为全国版操作执业的“蓝本”。
去年6月16日、17日，在北京召开的全国律协建筑房地产专题工作会议上，全国律协在研究会提交的两个操作指引的基础上完成的全国律师协会《律师办理商品房交易业务操作指南》、《律师办理城市房屋拆迁、征地拆迁法律业务操作指引》供与会代表讨论。

资深律师讲课忙 理论研究成果多

去年，研究会与律师学院亲密合作，派出了委员中具有丰富执业经验的资深律师积极参与全市律师业务培训工作，在律师中取得了较好的的反响。
去年4月，研究会主任朱树英以《关于工程造价纠纷案件的几个疑难法律问题的评析与应对对策》为题，连续二次开设专题培训课，每次到场听课律师都将近700多名。
朱树英毫无保留又极具操作性、实务性的培训讲课，获得了广大律师的高度评价。这种培训方式从另一方面也促进了研究会的实务研究活动，促使委员们不断拿出新的研究成果，提高自身研究水平。
早在2006年第一次工作会议上，研究会就积极动员、组织委员们撰文，以高品质、高水准的研究成果参与第八届民商法论坛及华东律师论坛，打响研究会的专业品牌。
各位委员们积极响应号召，紧扣专业领域的热点、难点问题，为民商法论坛的28个论文选题，精心准备了13篇论文；为华东律师论坛的准备了10余篇论文。

推进“长三角地区建筑企业维权”

2006年12月22日至23日，研究会经过近半年的准备，与上海市建筑施工行业协会、浙江省建筑业行业协会、江苏省建筑业行业协会、浙江省律协建筑房地产业务委员会、江苏省律协建筑房地产业务委员会、建筑时报社等共同筹备召开了长三角地区建筑企业维权事务研讨暨法务工作推进会。
司法部律师公证司、上海市司法局、建设部法规司、全国律师协会超、中国建筑业协会的相关领导出席了会议。
江、浙、沪三地建筑施工企业、专业律师事务所的150余名代表参加了会议。
会议重点研讨了如何提高施工企业自我维权的能力、如何帮助施工企业做好维权服务及业内热点问题的解决方案等。
朱树英主任在会上指出，现阶段企业法务工作的缺失已极大地影响了企业的法律维权工作，为此针对性地提出“当前建筑市场竞争日益激烈，施工企业仍处于弱势地位，提高企业法务能力是当务之急、至关重要”的观点，得到与会代表的一致认同。

市律协建筑与房地产研究会2007年六件大事

■①
合作起草《律师办理国有土地使用权有关业务操作指引》、《律师办理基础设施项目建设业务操作指引》。
计划于2007年上半年完成两份“指引”初稿，下半年进行修改。
■②
与上海法治报合作开设《律师之窗》版的建筑与房地产专栏
■③
今年3月9日至11日，研究会组织与厦门律师协会建筑房地产业务研究会对建筑房地产领域的专业法律服务进行交流。
■④
动员研究会委员参与今年4月在浙江绍兴召开的“建设工程质量和造价司法鉴定专题研讨会”，组织委员向研讨会提供专业论文该研讨会由
全国律协、《中国司法鉴定》举办。
■⑤
组织委员积极参与今年7月在新疆乌鲁木齐市举行的全国律师协会的第九届中国民商法实务论坛，并有重点地组织委员为论坛提供专业论文。
■⑥
组织研究会资深专业律师积极参与市律协组织的律师培训工作，把成功的经验与律师同仁分享。

■ 行业动态
朱树英：提高法务能力是企业当务之急

近日，研究会主任朱树英在2006年《建筑时报》和美国ENR“中国承包商和工程设计企业双60强”揭晓颁奖典礼上作了题为《提高法务能力是企业当务之急》的发言。朱树英在发言中指出，我国完成WTO过渡期以后，建筑企业最需要尽快提升的能力之一是法务工作能力。

■委员会名单
研究会主任：朱树英
研究会副主任：刘正东 尹燕德 秘书长：赵明
建设工程专业组组长：徐燕春 建设工程专业组副组长：杨振裕
房地产专业组组长：雷士国 房地产专业组副组长：程惠瑛
动拆迁专业组组长：张善美 动拆迁专业组副组长：叶正伟
委员：陶武平 李慈玲 徐威 王国忠 沈晖 林莉华
崔鸿祥 祝小东 陈应春 曹文衔 宋安成 王小咪
贺富强 杨向荣 韦烨 张文峰 李云 顾文德
李佩芳 郑学重 章宏 何燕 李晨
律师之窗．建筑与房地产双月刊
《上海法治报》与上海市律师协会建筑与房地产法律委员会
陶武平律师为本版法律顾问
联系人：党文俊 E—mail：starhope999＠yahoo．com．cn 或 13512178040