最高人民法院2020年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故实际施工人享有起诉发包人的实体权利。但是，如果案件涉及仲裁条款，实际施工人是否可起诉或仲裁发包人的程序性问题，则需要事先重点考虑的问题，进而决定诉发包人的管辖问题（诉讼/仲裁）。否则，面临被驳回对发包人诉讼或仲裁的败诉风险。

工程案件中，涉及仲裁条款的常见情形包括：1、发承包人之间合同约定仲裁条款，但实际施工人与转包人、违法分包人之间合同未约定仲裁条款；2、实际施工人与转包人、违法分包人之间合同约定仲裁条款，但发包人与承包人之间合同未约定仲裁条款；3、发承包人之间合同、实际施工人与转包人、违法分包人之间合同均约定仲裁条款。

我们检索最高法院相关裁判，对上述三种情形进行梳理分析：

情形一：发承包人之间合同约定仲裁条款，但实际施工人与转包人、违法分包人之间合同未约定仲裁条款，实际施工人是否可以在工程所在地法院起诉发包人？

1、违法分包的实际施工人不受发承包人约定的仲裁条款约束，可以在法院起诉发包人

参考案例：铜仁中瑞恒泰城市开发有限公司、何某等建设工程施工合同纠纷，案号：（2021）最高法民申7953号

裁判观点：因上述协议的签约主体系中航公司、中瑞公司等，一审原告何某非上述协议的签约方，不受上述协议中仲裁条款的约束，中瑞公司援引上述协议中的仲裁条款对原审法院的管辖权提出异议没有事实依据，原审法院未依据上述仲裁条款认定本案由仲裁管辖，适用法律并无不当。

2、转包的实际施工人不受发承包人约定的仲裁条款约束，可以在法院起诉发包人

参考案例：唐山德誉房地产开发有限公司、何某等建设工程施工合同纠纷，案号：（2021）最高法民申5747号

裁判观点：虽然2011年7月德誉公司与晟元公司签订的建设工程施工合同约定了仲裁条款，但何某并非该合同当事人。德誉公司申请再审称本案应裁定驳回何铁军的起诉，理由不能成立。

3、特殊情形（1）：发包人明知实际施工人挂靠签约主体（承包人）情形下，实际施工人应受仲裁条款约束，实际施工人不能在法院起诉发包人，只能向仲裁委申请仲裁

参考案例：胡某、万某建设工程施工合同纠纷，案号：(2020)最高法民申4893号

裁判观点：本案中，胡某、万某、李某在再审申请中提出，案涉《合同协议书》系李某在华泰公司要求下以中泰公司名义签订的...李某主张案涉工程价款的基础法律关系是其以中泰公司名义与华泰公司签订的协议书，而该协议书中约定了仲裁条款，此条款具有独立性且排除了人民法院的管辖权。李某将发包人城投公司、转包人有色公司作为共同被告起诉至一审法院，有违双方此前关于通过仲裁方式处理争议的约定。...其并未与城投公司、有色公司或华泰公司就案涉工程的发包、转包、分包等事宜存在法律上的直接关系，其以实际施工人的身份提起本案诉讼欠缺事实与法律依据。胡某、万某、李某与华泰公司形成事实上的建设工程施工合同关系...不能以此排除案涉仲裁条款的适用。

4、特殊情形（2）：实际施工人不能依据发承包人之间合同约定的仲裁协议向仲裁委申请仲裁，要求发包人付款

参考案例：最高法院指导性案例198号《中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案》

裁判要点：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

裁判理由：法院生效裁判认为，仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。综上，工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决工行岳阳分行与刘友良之间的工程款争议无法律依据。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

情形二：实际施工人与转包人、违法分包人之间合同约定仲裁条款，但发包人与承包人之间合同未约定仲裁条款，实际施工人可以在法院起诉发包人

参考案例：秦某、韦某建设工程施工合同纠纷，案号：(2019)最高法民再295号

案情简介：本案中，实际施工人韦某等三人和总承包人晟元公司约定了仲裁协议，发包人星火公司和晟元公司未做仲裁约定。实际施工人韦某等人将发包人星火公司作为被告提起诉讼，未将总承包人晟元公司作为被告，而是按司法解释的规定，将其列为第三人。最终最高人民法院再审判决发包人星火公司向韦某等人支付工程款。

情形三：发承包人之间合同、实际施工人与转包人、违法分包人之间合同均约定仲裁条款，实际施工人不能在法院起诉发包人

参考案例：向荣公司、市政公司等建设工程施工合同纠纷，案号：（2021）最高法民申1073号

裁判观点：通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。然而，本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司及中赢公司与向荣公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。一审法院裁定驳回向荣公司起诉及二审法院裁定驳回向荣公司上诉并无不当。