（本指引于 2025年12月30日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过，试行一年。试行期间如有任何修改建议，请点击此处反馈）

第一节

目的与适用

第1.1.1条 律师担保业务的目的和依据

为依法维护担保人、债务人和债权人的合法权益，提高律师承办担保业务的服务质量，依据《中华人民共和国民法典》以及最高人民法院的有关司法解释，发布以下律师办理担保业务操作指引（以下称“本指引”）总纲提供原则性指引。律师办理各类债权人接受各类具体担保业务的操作指引细则在后续将分别发布。

第1.1.2条 适用范围

中华人民共和国境内公司、企业、事业单位、其他组织和公民对由民事行为产生的债权债务关系，以《中华人民共和国民法典》规定的保证、抵押、质押、非典型担保等方式提供担保，律师在不违反法律、法规强制规定的情况下，为委托人提供相关法律服务的，结合具体实际情况，可参考适用本指引总纲及相关具体担保业务的操作指引细则。

《中华人民共和国民法典》规定的留置担保、定金担保，不适用本指引的相关条款。

信用证业务中的商业银行保函担保，涉外招标投标工程项目中的金融机构保函担保等涉外担保，以及参考适用境外担保法律实施浮动财产负担、固定财产负担、所有权保留担保、财产权利让与担保或财产按揭担保、保理担保等担保业务的，不适用本指引的相关条款。

本指引各条款的标题仅供查阅方便之用，不作为本指引的一部分进行解释。

第1.1.3条 对担保的监督与管理

律师可以合理建议委托人，在担保业务较多的情况下，对担保合同登记造册，对担保所涉及或有发生的债权、债务实行台账式管理，并经常监督、检查担保合同及被担保的相关主债务的履行条件是否发生变化。

律师可以督促委托人由专门机构或设专人负责担保债权或担保合同执行中的监督检查工作，发现有关问题应及时报告，并采取适当的保全措施。

在实现担保债权和履行担保合同中，律师应当积极协助委托人的专门机构或专人处理相关法律事务。

第二节

担保方案

第1.2.1条 担保人数

同一债权有两个以上保证人的，律师应当提示保证人注意不同的保证方式，一般保证与连带保证的不同安排会带来的不同法律后果，建议保证人明确保证方式和具体划分保证担保份额，并在保证合同中具体约定。

同一债权有两个以上抵押人或出质人的，律师可以建议抵押人或出质人划分其担保的债权份额，并在抵押合同或质押合同中具体约定。

第1.2.2条 多种担保方式

债权人认为使用一种担保方式不足以防范和分散债权风险的，可以选择两种以上的担保方式。

同一债权设定保证担保和物权担保，律师可以建议保证人、物权担保人与债权人共同约定担保范围、份额，并在担保人之间约定相互追偿的安排。律师可以告知保证人、物权担保人和债权人保证担保和物权担保同时存在的法律后果。

对于担保人之间私下约定的担保份额比例的，律师应当提示担保人此种安排在担保权实现时将仅在达成约定的担保人之间有效，而无法对抗债权人的请求。

第1.2.3条 反担保

担保人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人或第三人提供物权担保反担保，可以要求第三人提供保证反担保。

第1.2.4条 保证保险

选择保证责任保险作为主债权担保的，除应符合《保险法》的有关规定外，还须符合下列要求：

（1）保险责任条款的约定应与借款合同中借款人的义务一致；

（2）保险标的保险价值应包括贷款本金、利息、违约金和损害赔偿金；及

（3）保险人对约定的保险责任承担无条件赔偿责任。

第1.2.5条  担保物保险

律师应当提示委托人，敦促抵押人、出质人就抵押物、质物办理财产保险的，在保险合同中应明确担保债权人为该保险标的被保险人或第一受益人。并注意由抵押人、出质人办理抵押物、质物财产保险的保险期间应长于主合同期限。

抵押人、出质人不办理保险的，律师可以提示担保债权人可以考虑不接受该抵押或质押，或要求主合同债务人另行提供担保。

第1.2.6条 担保范围

律师应当建议委托人在合同中明确约定担保范围，除主债权外，是否需要包括利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用（包括但不限于诉讼、仲裁费用和合理的律师费用）。

第1.2.7条 非金钱债务的履行

律师可以提示委托人，担保合同约定由保证人代为履行非金钱债务的，如保证人事实上不能履行，应对债权人因此遭受的损失承担赔偿责任。赔偿责任范围以债权人因债务未履行而产生的“实际损失＋可得利益”为限，但不得超过担保人缔约时预见或应当预见的损失。

第1.2.8条 禁止代为履行非金钱债务情形

律师可以提示委托人，下列情形即便合同作出相反约定，亦不得要求担保人实际代为履行：

（1）债务内容具有人身专属性或高度个性化，客观上无法由第三人替代完成（如特定艺术家现场表演、独家专家报告等）；

（2）主合同或保证合同已特别限定保证人仅承担金钱赔偿或固定金额损失，排除实际履行；

（3）法律、行政法规对债务人资格、交易标的或行为本身设有行政许可、禁止或限制性规定，且该规定导致第三人代为履行将违反公序良俗或强制性规范（如金融特许业务、限制进出口货物等）。

第1.2.9条 人保与物保并存

（1）同一债权既有保证又有第三人提供的物保的，债权人应按约定顺序实现债权；无约定或约定不明的，债权人可任意选择先就物保实现债权或先请求保证人承担责任；

（2）保证人、物上担保人未约定相互追偿且未在同一份合同上签字/盖章的，承担责任的担保人只能向债务人追偿，不得请求其他担保人分担；

（3）若担保合同被确认无效、担保物灭失且无代位物的，保证人仍应在原保证范围内对全部债务承担责任，除非合同明确约定“仅对特定份额”或“仅对物保不足部分”负责。

第三节

合同的审查

第1.3.1条 主合同的审查

律师应当对担保合同的主合同进行适当的审查，发现有导致主合同无效的情形的，应当及时告知委托人，以避免在订立担保合同后因主合同无效而发生不符合委托人本意的法律后果。

第1.3.2条 当事人主体资格的审查

律师应当对债权人、债务人和担保人的主体资格进行适当的审查，以确信主合同双方均有订立、履行合同的主体资格，且担保人具有出具担保的主体资格，以控制因此而发生合同无效的风险。律师应当建议将当事人的主体资格列入担保合同陈述保证的事项。

当事人涉及国有企业的，律师应当提示当事人履行“三重一大”及其他国有企业审批备案程序。

第1.3.3条 担保物的审查

律师应当对拟设定担保的物权进行合理审查，已协助委托人了解担保物的权属、价值以及是否存在被有关机关依法查封、冻结、扣押或存在其他限制的情形，以确信担保物可以被设定担保。如发现有关物权瑕疵，应当对委托人进行提示。

律师应当合理提示委托人，担保物尽量选择方便执行的财产，包括但不限于：存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料和交通工具等。

第1.3.4条 保证人的审查

根据委托人的要求，律师可以对拟提供保证的保证人的财务状况进行审查，以协助委托人了解其偿债能力。

律师可以建议委托人在保证合同中限制担保人某些重大资产的处置权利。保证人若为法人，则还可以约定限制其合并、分立、减资、新增重大负债、新增对外担保等可能影响其偿债能力的重大活动。

第1.3.5条 担保合同的审查

独立担保的合同中，律师应当合理的提示委托人，独立担保合同一般适用于国际商事活动，在国内律师应当结合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》审查相关独立担保合同的独立性。

对外担保的合同中，律师应当审查担保合同中是否存在《中华人民共和国民法典》和相关司法解释中规定的对外担保合同无效的情形。律师应当提醒委托人按照有关审批机关的审批权限按照国家有关规定（如国家外汇管理局关于对外担保的有关规定）办理审批、登记手续。

公司为股东或者实际控制人担保时，债权人的代理律师应当提示委托人注意《公司法》第15条出具股东会决议的要求。公司为他人提供担保的，除法律规定外，应根据公司章程规定由董事会或股东会决议。律师应提示债权人审查公司章程，并根据章程规定审查相应的决议文件。非法人组织为他人提供担保的，律师也应提示债权人根据合伙协议等章程性文件审查相应的决议文件。

当担保人是上市公司时，债权人的代理律师应当提示委托人注意需要审查担保人的相关公司决议文件和根据有关上市公司披露规则进行的公告，否则可能影响担保的有效性。担保不符合章程规定的，担保协议将缺乏生效要件。债权人无法证明其尽到充分注意义务的，可能承担相应的过错责任。

第四节

合同订立后的事务

第1.4.1条 物权公示

在物权担保合同签订后，律师应当告知委托人物权登记的效力，并敦促委托人对担保物进行登记、转移占有等公示程序，以确保担保物权生效或产生对抗第三人的效力。

物权担保合同终止时，应当督促抵押人或出质人办理注销登记，返还占有和保管的担保物、文件和凭证。

律师为商业银行等金额机构提供法律服务时，应提示其遵守金融主管部门关于统一授信的管理要求，督促其自主登记并定期核查各主管部门指定的动产融资、动产和权利担保等统一登记平台。

第1.4.2条 抵押物和质物的妥善保管义务

律师应当建议委托人设立专门机构或由专人对抵押物、质物，以及与担保有关的票据、单据、凭证和有关文书实施专门管理，妥善保管，并在担保物价值发生减损或者出现价值减损的风险时及时协商应对措施。

收到担保物品、凭证和法律文书的一方，应开具收据和保管清单，分别由担保人和担保债权人保存。

第1.4.3条 保证人偿债能力

律师应当建议债权人在订立合同后定期对保证人的下列情况进行检查：

（1）合法资格、信用等级和偿还能力是否发生变化；及

（2）经营机制和组织结构是否发生变化，是否发生承包、租赁、股份制改造、联营、合并（兼并）、合资（合作）、分立、解散、破产等情况，以及可能影响保证人履行保证责任的其他情况，以保障债权人的利益。

第1.4.4条 担保权的行使

当发生债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形，律师应当提示委托人及时行使担保权，以避免发生超过保证期间或者担保物价值减损的情形发生。

律师应当及时提示委托人，一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

第1.4.5条 催收通知

律师应当提示委托人，在催收通知书中注明催收日期并及时获取有对方签章的回执，以证明有关担保合同诉讼时效的起算或中断。

第1.4.6条 债务人破产债权申报

人民法院受理债务人破产案件的，律师应当提示债权人及时向破产管理人申报债权，或通知担保人向破产管理人申报债权，以避免造成损失。

担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。

债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。

第1.4.7条 担保物权诉讼中，保证人的地位

债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

第五节

追偿权

第1.5.1条 担保人之间的追偿安排

律师应当合理提示委托人应当在合同中约定未来追偿的安排，并提示委托人如果没有约定或约定不明确的，承担的担保责任将可能在各担保人之间按比例分担或者可能无法向其他担保人追偿。

第1.5.2条 法院判决中的追偿权请求

在债权人将债务人和担保人作为共同被告一并起诉的担保纠纷案件中，若法院判决担保人承担担保责任的，担保人应当提出请求，对担保人的追偿权与其所承担的担保责任或赔偿责任一并裁决。律师应当合理提示委托人，担保人未提出追偿权请求的，法院将无法在同一判决中对担保人的追偿权予以裁判。

第1.5.3条 追偿权的行使

人民法院判决中没有记载担保人享有追偿权的，担保人按照承担责任的事实，另行起诉。

担保人实际清偿数额大于主债权范围的，担保人只能在主债权的范围内对债务人行使追偿权。

第1.5.4条 担保合同无效的情况下追偿权的行使

担保合同无效，担保人承担缔约过失责任的，仍可以向债务人追偿。

担保合同无效，担保人承担缔约过失责任的，也可以向反担保人提出追偿。但对反担保人的追偿必须以反担保人有过错为条件。在反担保合同中，反担保人没有过错的，不承担缔约过失责任。

对同一债权有多个担保人的，其中有一个或多个担保属于无效担保的，有效担保人与无效担保人相互之间无追偿权。

第1.5.5条 追偿权的诉讼时效

担保人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自担保人向债权人承担责任之日起开始计算。

本指引由上海律协银行专业委员会起草，其目的是为律师办理担保业务提供借鉴和经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师事务所和律师在实际业务中参考。

执笔人

周   昕

上海律协银行专业委员会主任

北京市金杜律师事务所上海分所

赵文梅

上海律协银行专业委员会副主任

北京炜衡（上海）律师事务所

邹梦涵

上海律协银行专业委员会副主任

上海市锦天城律师事务所

戚诚伟

上海律协银行专业委员会副主任

上海段和段律师事务所

王晓雪

上海律协银行专业委员会委员

北京市金杜律师事务所上海分所

许   玥

上海律协银行专业委员会干事

上海市锦天城律师事务所