被控海量侵权百度该担何责

    日期：2011-05-01     作者：上海律协信息网络与高新技术业务研究委员会    阅读：5,703次

编者按：2011年3月15日，贾平凹、刘心武等50名作家联名发表了一篇《“3•15”中国作家讨百度书》的文章；3月24日，作家及出版社代表与百度进行了一次谈判。
 当天晚间，代表之一的路金波在微博上告知谈判破裂，之后韩寒也就此发表了两篇博文。一时间，社会上对此议论纷纷。
 李彦宏随后发表了一个言论：“百度如果不能解决文库的问题，就把它关掉。”并删除了部分有名作家在百度文库中的文章。
 百度文库与作者的版权之争以及百度上一些版权保护的问题在网络及社会上引起了轩然大波。
２０１１年４月２１日，上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会和知识产权业务研究委员会一起就百度文库所涉及的网络版权保护事宜，联合举办了互联网时代的版权保护研讨会。
 上海市版权局上海市新闻出版署版权执法处薛彬处长和上海市文学艺术著作权协会副秘书长许其勇受邀参与了研讨会。出席会议的还有上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会主任商建刚、副主任刘春泉，知识产权业务研究委员会主任富强国及其他近二十名著作权方面的专业律师。
本次研讨会由上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会主任商建刚主持。与会人员重点对本次百度文库事件所涉及的相关法律问题展开了探讨。

“避风港”条款在中国的适用
与会律师认为，“避风港”制度（权利人发现在某一网站上出现了侵权文章，权利人可将该文章的上传人起诉至法院，法院会要求网站披露上传人的IP地址和注册信息，并将披露后的信息送到电信部门，最终确定上传人）是从美国引进的，但不管“避风港”原则怎么定，必须要有一个合理使用制度，使“避风港”原则无论如何不能超出合理使用制度的法律规定。
 合理使用制度规定了十几种的合理使用行为，它并不绝对禁止使用：有的可以免费使用；有的可以付费使用。合理使用制度就有这样一个含义在里面，可以根据具体情况来确定怎样运用。
商建刚：当我们就这起事件围绕着“避风港”条款的适用进行讨论时要看到，中国并没有“避风港”制度发源地美国那样的社会、法律环境。
 我跟美国的律师探讨过，他说：“如果在美国，一个版权被侵权的话，一定不能诉网站的，一定不能是Ｇｏｏｇｌｅ的责任，一定是诉上传的人。”在中国是找不到上传人的，他说在美国是找得到的。比如说在Ｇｏｏｇｌｅ上出现了这篇文章，你就诉在Ｇｏｏｇｌｅ上发表这篇文章的人，法院把这个东西送到Ｇｏｏｇｌｅ，Ｇｏｏｇｌｅ就披露他的ＰＩ地址和注册信息，再把资料送到电信部门，然后就找到这个人。
 美国有一个“ｄｉｓｃｏｖｅｒｙ”的程序来找到这个人，让提供链接服务、提供存储服务、提供搜索服务的这三类人能够享受“避风港”原则的保护，最后由实施侵权的人承担责任。
中国最大的问题是什么呢？百度有一堆的服务器，但不承认是他的，然后百度用这些服务器干盗版的事。
 从民事诉讼的角度来讲，在中国打这种官司就很难，那么版权执法部门可不可以要求百度“你把你有多少服务器告诉我”，然后版权执法机构自己去查验，如果发现了这个服务器是百度实际控制的（通常服务器是没有域名的），那就要追究李彦宏的刑事责任了。但如果百度不承认其控制侵权文章所在的服务器，便因此不能要求百度披露上传者的IP信息等，最终也就无法追诉上传者的责任了。
刘春泉：“避风港”原则是从美国引进的，但目前国内的互联网规定和立法已经不需要“言必称美国”了。中国目前互联网侵权行为的现状，实际上已经超出了美国的互联网环境。中国社会发展的阶段和美国不一样，在中国内部，虽然上海可能与美国的一些地方差别不大，但是它与中西部的差距却是非常大的。在中国许多地方和美国的差距这么大的情况下，如果一味把美国的案例学过来的话，无法确定是否能解决中国的问题。
我觉得中国的学界也好、法律实务界也好，都非常需要研究这些问题。比如说百度的问题，在ＩＴ业界，谁都知道，连老百姓都知道百度是一个充满争议的公司，或者说是有原罪的公司。互联网巨头的公司之间都在说，腾讯基本上是没有原罪的公司，百度就是一个有原罪、大家争议比较多的公司。
 为什么他会引起那么多的争议呢？
 当年的MP3搜索，曾经一度占搜索量的25%～30%，这就是他为什么打了十多年的官司一直不肯放弃。现在为什么在MP3上有妥协，因为他的商业的模式，他的企业发展到现在已经进入了一个新的阶段了。
吴秋芳：国内目前的立法中，对“避风港”原则其实并不缺乏规则，问题在于我们怎么应用好这个规则。比如百度的抗辩认为：“如果有通知就去删除”，但如果没有通知，这种情况下如何处理？如果这个侵权太明显的话，哪怕没有被通知，百度也应当有义务删除。
 新颁布的《侵权责任法》对这一部分规定似乎比《信息网络保护条例》更要严格一点。
薛彬：百度文库扮演的角色到底是服务提供商还是一个内容提供商，这是我们看它到底适合不适合使用“避风港”原则的前提。我觉得这个问题我们一定要提交司法部门，要告诉他们百度到底是什么样的角色，这个角色分清楚了，我们才能用合适的原则去规范它。
每个法律的适用环境是不一样的，各个国家的法制基础也不一样，所以在我国适用“避风港”条款也与国外不同，我们现有环境与国外的差异比较大。
 我跟很多网络公司都有联系，Ｇｏｏｇｌｅ上的哪一篇文章侵权了，我跟Ｇｏｏｇｌｅ讲，Ｇｏｏｇｌｅ会提供相关的材料给我们。但是对中国的网络公司，我们就不一定能做到。
 我们的网络备案非常简单，有人拿一个假身份证、提供一个假电话完全就可以做一个网站了，查不到的。比如说服务器在上海（因为我们上海是一个大量服务器接入地），我要找到登记人，但是电话打过去没有这个人。我们用美国这一套操作的程序（适用“避风港”程序）在这里就进行不下去。
 还有，我们会碰到所谓的服务器问题，如果服务器在中国境内的话还好查，服务器跑到境外了你怎么查？没办法查的。
 上海有一个案子，是一个外挂，涉嫌侵犯著作权罪。当事人说：“你们再晚一个礼拜，我的服务器就到外面去了，你查都查不到。”因为服务器上面才会有整个商业的脉络，你查不到这个服务器就一筹莫展了。所以我觉得刚刚讲到的“避风港”适用环境，还真是要有中国特色。没有中国特色，实际操作会有很大的难度。

百度的商业模式是否合规
与会者认为，百度不仅仅提供搜索引擎，它下面有很多例如MP3、游戏频道，百度文库，包括百度百科，所有流量排名在第一页的都是百度的产品。有理由相信，他是在利用这个市场的垄断地位去帮助自己的产品进行盈利。
庄毅雄：对于本案来说，我更关注的是百度被互动百科告的那个“反垄断”案件。
 百度为什么会出现那么多社会问题，就因为百度的市场占有率在国内来说是完完全全第一的，用户如果在国内搜索任何的信息都是要通过百度这个平台。对于互联网来说，它一个窗口、一个入口就决定了整个市场规模、整个盈利规模最关键的一点。用户在互联网搜集信息都是要通过百度这个入口的话，那百度所负载的东西就有很大的权力去引导用户找到他所需要的东西。
    如果退回到以前，没有百度文库，搜索结果是什么？是当当，是卓越，在这种情况下，作者是盈利的。百度文库一出来之后，他把自己这些流量利用了。如果没有百度文库，现在百度的态度也会软下来了，他觉得是要通过一种机制让作者在百度上能够赚钱，但是通过这种机制也还是无法解决根本性（的垄断）问题，因为将来作者要依靠百度去赚钱，还是无法摆脱百度的垄断地位。
    所以我认为这是一个生态链的问题，要最终解决的就是百度自己的产品在百度搜索当中互相链接的问题，如果百度没有这个垄断地位，他就可以把自己的产品客观地排名。这样一来，当当就有可能逐步排在百度前面了。我相信那样的话作者也是能够赚钱的。我个人觉得，互动百科告百度“反垄断”那个案件，是从根本上解决所有百度问题的一个关键性案件。
刘春泉：百度目前已经做到全球网络公司市值排名第三，但其推出的百度文库很显然在重复原先ＭＰ３的商业模式。
 商业逻辑和法律逻辑是不一样的，企业家看到的是商业逻辑，法律人看到的是法律逻辑，这就是我们之间最大的差别。
 商业逻辑是，当年ＭＰ３搜索的时候，我们的唱片业协会、电影业协会打了１０多年的官司，１０多年打下来，百度赔出去的费用绝对不超过１００万，最大的一个金额判了６万多块钱，大部分的案子加起来不超过１００万，但是维权人付出的成本加起来绝对超过１００万。
 这么多年来，由于２５～３０％的流量，对广告的盈利贡献远远超过不知道多少个１００万了，这就是企业家看到的。但是作为全球网络公司市值第三的百度还在沿袭以往的初时发展的模式，这种做法是令人无法认同的。
比较一下当年的Ｇｏｏｇｌｅ图书馆， Ｇｏｏｇｌｅ图书馆最终因为版权问题无法再在中国立足，这是尊重版权的行为。正如韩寒说的：“原来讲道理的被我们赶走了，不讲道理的，大家觉得挺好。” 这是中国法制的一个悲哀，作为中国的律师应该怎么去解决这些问题呢？
傅钢：盛大文学诉百度这个案子是我跟刘律师代理的，盯百度已经一年多了。百度是一家比较缺乏商业诚信，甚至是有点无良的互联网公司。他的很多商业模式，你深入进去研究的话都存在很大的问题。
我觉得同样是百度公司的产品，在百度百科关联到这么密切的程度，（百度）你说你不知道绝对是撒谎。盛大有一部作品，在盛大发了５分钟之后，手打版就出来了。盛大是用的页面格式，所以百度专门组织了一批人手打出来放到百度上，供网友观看。这就证明他的明知或者应知已经足够了。
说百度文库构成间接侵权，我觉得是没有问题的。
 盛大起诉他之后，他也是一直在抗辩。像“通知删除义务”这一块，他说：“我删除的原则是你先发了符合法律规定的通知函。”盛大发的那些通知函基本上都是跟国家相关部门沟通过，他还是说不合格，说“你没有把每一个页面都打印下来，告诉我们这个是侵权的”。
 按照我们一般理解的原则，只要符合法律形式发给你，你就删除。如果被删除方有异议再提出反证，可以再恢复，大概是这样一个程序。由此我觉得这个公司真的是蛮有问题的。以现有的政策、现有的法律规定起诉他，只要证据充分，我觉得胜诉的概率还是比较大的。当然在北京有一些特殊的情况，百度宁愿花几十倍、几千倍、几万倍的钱去公关，也不愿意赔偿权利人，不愿意与权利人进行任何利益的分享，这就是问题之所在。
薛彬：百度很多的实际操作行为如产品的设计、产品的定位等已经使之不单单是一个服务提供商，实际上它也在做内容，包括百度用Ｗａｂ的手段，或者跟其他人通过合约、契约的方式，让文本可以直接上传。遇到这类问题，我们要看它行为的本意是什么。
许其勇：从企业来说，百度认为自己没有触犯法律，所以它才会继续以这种模式做下去。在百度音乐这一块，百度实际上已经把很多产业打垮了，现在就有点杀鸡取卵的行为，短期来看利润是很丰厚，但这种做法对创作行业有不利的影响。很多人做了一些创作，需要投入很多，但是百度复制传播非常容易，所以要靠法律制度去推动商业模式更加合规，很难要求百度自觉做到这一点。

对侵权要加大处罚力度
与会者比较赞同百度文库侵权应予惩罚赔偿。
 大家谈到，现在食品安全也是这个问题，他不怕你，你罚我好了，我关了再开一家。不像美国有资格限制，你这样干的话一辈子再也不能做了。百度现在就无所谓。所以关键是法律制度上的问题，你没有这种动力促使他去做这种改变。如果有一种法律制度推动，比如说能迫使他进行惩罚性赔偿，就能够让他觉得有必要尽量避免这种诉讼。
也有律师认为，要百度承担起全面审查上传作品是否有版权、有没有侵权，要求似乎过高。
刘春泉：应该尝试立项研究一下知识产权赔偿问题。因为企业是经济利益导向的，假设引进了惩罚性赔偿，百度任何一个案件的败诉，要按利润多少比例赔出来的话，那么百度每推出一个产品都会严格审查，防止出现侵权问题和法律漏洞。
因为知识产权保护不力，实实在在尊重知识产权的人反而吃亏。上海互联网的企业很规范，但如果没有相应的制度规范市场，保护守法者，结果就会是老实人吃亏。
 我们的律师要研究，我们的政府也要研究，怎么让老实人不吃亏。
 这方面现在有很多探索我觉得是非常好的，就是我们怎么样让企业在不付出太高成本的情况下，如果别人使用了他的资源（版权）而不向他付出合理的、必须的成本的话，那些人就要付出很大的赔偿。所以我有一个建议：少抓人，多赔钱。对于这些大老板，你想把他抓起来可能性不大的。
傅钢：在百度文库这件事情上，很多作品用现有的规则已经足够进行规制了。虽然有“避风港”原则，有通知删除，但若是网络服务提供商在提供信息存储空间时，就已经明知或应知存在侵权情况，则不再适用“避风港”原则。
 在百度上有很多内容可以证明其是明知侵权的，比如说有一个百度风云榜，会对小说等等文学作品进行分门别类的排榜，在风云榜当中前１００位可能有８０～９０％是盛大文学的小说，像《斗破苍穹》在一两年里都是排名第一的，但是在百度文库当中可以看到《斗破苍穹》的不同版本、不同章节。
 在排行榜上长期位列前１０，或者前１００的作品，百度就应该有一个应知的义务。不仅如此，排行榜的页面会跟贴吧、百度百科、百度空间等等板块做一些关联，比如说《斗破苍穹》这部作品，在其后面是详情，再后面是百度百科，通过百度百科可以看到里面关于这部作品的作者、首发站、现在的更新状态、主要的情节、主要的人物等一应俱全的内容。百度文库中的文字与百度百科、百度贴吧等百度产品关联到这么密切的程度，百度若说不知道，那绝对是撒谎。
庄毅雄：要百度主动去审核用户的投诉是不可能达到的。因为审查所耗费的精力、人力是极大的。如果让百度去承担更多的社会责任，去帮助用户审查这个有没有版权、这个是不是侵权、这个是不是有其他的民事侵权行为的话，我个人觉得对于百度来说不是特别公平。
游云庭：政府版权管理部门和司法机关要重点打击大公司做的“踩红线”的互联网共享产品。有这种行为的企业就应该重罚，具体怎么罚？不但应该要求惩罚性赔偿，还应该要求百度或者其他的侵权企业提交产品设计文档以及相关产品源程序。对于这样一家市值超过４０００亿人民币的大企业而言，他做盗版影响力特别大。为什么？中国百分之七八十的搜索都在上面完成的，他做盗版对互联网的恶劣影响就会特别大，对版权人的伤害也是很大的，这种企业就应该重罚。
刘一舟：我们上次在上海高院也有一次知识产权的研讨，很多律师都谈到一个问题，就是惩罚性赔偿。说在这个环节里面，侵权的人里哪些是可以抓得到让他进行惩罚性赔偿的，我们应该好好研究。赔偿到什么程度，比较理想的是能逼迫他在建立自己的文库时就考虑到应该怎么做。而现在他愿意在诉讼里面去赔偿，每一次都愿意赔偿，而且一面赔，一面仍然把这些产品设计出来，这就是说没有赔到他的肉里，这些赔偿对他来说都是小钱。因此，一些公司在设计产品的同时，可能就有一个报告出来了，对侵权风险有一个全面的评估，说自己因侵权当被告时会花多少律师费、多少诉讼费、每一本书赔多少、我们在什么样的情况下怎么做等等。我相信肯定有，面对这种情况，就要狠狠地罚他，这样可以比较积极地阻止这种情况发生。
薛彬：目前正准备建立一个版权信息库，企业自愿把自己拥有版权的作品拿到版权局来备案，然后每家企业可以通过自己的密钥到信息库查询版权的归属。如果没有查询就有侵权行为的话，就要进行惩处。因为即便作为一个技术服务商，我觉得他还是应该有一个进行合理审核的义务的。
     研讨会经过了两个小时的激烈讨论，参会人员均充分发表了自己的看法，会议在热烈的气氛中落下帷幕。