侵犯商业秘密罪案件近年来较为多发，一方面因为经过多年实践的摸索，司法机关对于本罪的取证和认定有了更清晰的把握；另一方面，高新技术创业如火如荼，本罪不仅是企业保护自身技术秘密的抓手，也往往成为打击竞争对手的重要手段。本文从五个层面出发，旨在系统性详解律师如何进行侵犯商业秘密案件辩护，以期为广大同行提供办案借鉴。

一、深切把握案发背景

本人常强调刑事辩护要懂得公权力的运行规律，这一点在商业秘密案件辩护中尤为重要，把握公权力运行规律需要探究推动本类案件的背景因素。侵犯商业秘密案件办案难度高、争议大、涉及面广，刑事立案往往需要省、市级别公安机关立案审批。深切把握案发背景才能真正知悉案件的关键所在，推知控告方的真正动机，便于有针对性化解矛盾。实践中，很多侵犯商业秘密罪名虽未最终成立，但给技术型企业带来了巨大的声誉损害和司法风险，导致企业在发展的关键阶段融资困难，造成灭顶之灾。基于案发背景的微妙平衡，往往成为决定案件走向的关键，本人在此不便赘述。

二、善用委托人的智慧

律师要办好侵犯商业秘密罪案件，仅仅从法律角度为委托人把关是远远不够的，必须充分利用委托人智慧，努力学习案涉技术信息。如果对技术问题完全不学习、不了解，且不论后续的质证、辩护工作，律师连起码的与委托人交流案情都难以进行，更别提赢得委托人的信任。本类案件当事人，往往是该行业的技术专家或者具有超强学习能力的企业高管，我们律师作为文科生要有将自己归零的心态，向委托人不厌其烦地求证案涉技术关键和运行原理，吃透案件的每一个细节。在此基础上，辩护人进一步利用相对于委托人更便捷的沟通渠道，可以将案件疑点更好地揭示给办案人员，取得辩护先机。

三、厘清关于商业秘密的几点争议

根据法律规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。商业秘密有三大特性，即不为公众所知悉性（秘密性）、价值性、保密性，司法实践中争议较大的是“不为公众所知悉性”，这是一项技术或商业信息能否构成商业秘密的前提，司法实践中通常通过鉴定进行认定。

除此之外，还有几个常见事实问题在办案实践中需要解决，如商业秘密归属于谁、有无采取保密措施等等。我们在办案实践中，发现很多案涉的商业秘密权属存在重大争议，如将员工带到单位使用的个人技术创造视为职务创造，或将其他单位辗转得来的技术视为自己的技术秘密，若辩护人在本类案件中能够通过积极调查取证证明案涉商业秘密的权属并非控告人所有，刑事法律风险便迎刃而解。

同时，对保密性的辩护也不容忽视，由于法律对具体采取何种保密措施没有明确规定，司法实践中比较混乱。部分案件中仅凭劳动合同约定的保密条款即认定企业采取了保密措施，本人认为显然不够。保密性通常需要控告人对技术信息及其载体设置明确标识、建立保密制度和区别于日常信息的交互通道，非因侵犯商业秘密的犯罪行为不会导致信息的泄露，司法机关在对“保密性”进行评估时要审慎使用自由裁量权。

四、梳理商业秘密案件的三大鉴定

（一）不为公众所知悉性鉴定

商业秘密刑事案件，围绕指控逻辑，司法机关往往需要三个鉴定，即不为公众所知悉性鉴定、同一性鉴定、损失鉴定。所谓“不为公众所知悉性鉴定”就是侦查机关先对控告人据称被侵犯的商业秘密进行扣押，通过查新检索的方式核验其秘密性。实践中，不为公众所知悉性的鉴定往往存在重大争议，鉴定机构几乎将商业秘密鉴定等同于专利侵权认定。对构成特定技术信息的技术单元编制若干“秘点”，在单个秘点不构成商业秘密的情况下，通过所谓秘点组合来证明整体技术方案侵犯商业秘密。

本人认为上述鉴定方法将商业秘密鉴定与专利鉴定等同，但二者存在本质差异：专利是以公开求保护，在撰写专利方案的时候力求清晰、完整，而商业秘密只需要对秘点信息准确表达，保护的客体是完整的技术方案。若单个秘点没有侵犯商业秘密，便不能用所谓秘点组合的方式判定案涉技术方案具有不为公众所知悉性。

（二）同一性鉴定

商业秘密的同一性鉴定，是办案机关将控告人所属的、已经被鉴定为具有不为公众所知悉性的技术方案，同在犯罪嫌疑人处扣押的侵权技术信息进行比对，判定二者是否属于同一技术信息。如果说不为公众所知悉性解决的是案涉技术方案是否是商业秘密，同一性鉴定解决的则是有无侵犯控告人商业秘密的问题。商业秘密同一性鉴定也是通过鉴定机构将两个技术方案编制、比对秘点来实现的。

（三）损失鉴定

侵犯商业秘密的损失认定是量刑关键，侵犯商业秘密罪重大损失认定的方法，应具体分析不同的适用场景予以采用：直接计算损失法，即直接计算权利人在被侵权期间失去的利润；成本计算法，审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用，累计得出总额；商业秘密市场价值法，这种方法主要运用在权利人对商业秘密已与他人进行有偿许可使用的先例，且相距时间较近的情形；计算侵权人获利法，在前面三种方法适用条件均不具备、权利人的损失难以计算的情况下，可以通过反向思维，将权利人的损失额作为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。因为不同的鉴定方案，导致损失认定数额可能有巨大出入，我们在具体辩护过程中，应结合案情实际主张对委托人有利的认定方法。

五、容易出现的程序问题

（一）提取、送检程序问题

就技术信息及其载体的检材提取手续而言，很多检材系立案前由控告单位在鉴定机构的指导下有针对性提取，明显丧失了鉴定的中立性。我们办案中曾遇到报案单位就案涉商业秘密的控告需求先行付款、委托评估后，侦查机关再找到同一鉴定机构评估鉴定，从而在由控告人单方事先沟通、付费的情况下，获得作为定案依据的鉴定意见的情况。商业秘密鉴定一般价格不菲，鉴定费用实际由报案单位最终支付的情况常见，在市场化的背景下难免导致鉴定意见的客观中立性受到质疑。实践中，甚至就同一份技术信息，不同的鉴定机构出具了两份完全不同的不为公众所知悉性鉴定意见。我们在办案实践中，作为辩护人可以在保密的情况下推动委托人一方委托鉴定，至少相反的鉴定意见是一份更好的质证材料。

（二）鉴定告知程序问题

实践中，侦查人员往往拒绝将鉴定报告原文直接给犯罪嫌疑人查看或复制，只提供载有鉴定结论的告知书。本人认为这是对法律的片面理解、程序违法。根据《刑事诉讼法》第一百四十八条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。侦查机关的上述行为，普通案件中可能影响不大，但在商业秘密刑事案件中问题严重。本案中委托人就技术问题普遍比辩护人更专业，如果不告知具体鉴定意见内容，是无法实现质证、申请补充鉴定、重新鉴定等法定权利的。

总体而言，侵犯商业秘密罪案件，我们在详细梳理案件事实、证据问题的同时，还应紧密观察并实时分析案情走向，不断调整辩护策略。同时基于控辩等各方力量的平衡，程序上为委托人提供指引，力求帮助委托人在关键的程序节点做出正确选择，实现最优辩护效果。