国美控制权之争看公司治理机构

    日期：2011-04-01     作者：万倩伊    阅读：6,761次

中国最大的家电零售连锁企业——国美电器控股有限公司，因其董事会与大股东的一场内部控制权之争而成为众人瞩目的关注热点。
陈晓退出，张大中入局，国美进入了暂时的平静期，长达近一年的国美控制权之争终于画上了句号。３月１４日，国美发表声明，表示经过董事会人员调整后，公司发展已回归正轨，运营良好。
回顾全过程我们不难发现，这场纠纷中陈晓行使的是董事会权力，而黄光裕行使的是股东权力，从而牵连出公司治理结构中股东大会与董事会该如何分权的问题。笔者在此从公司治理的角度入手，在已有的研究基础上?熏对公司治理结构从“股东会中心主义”向“董事会中心主义”变迁的深层原因做一个分析和探讨?熏并通过分析国美之争背后所反映出的制度背景差异，结合我国公司立法以及上市公司的国情，试图论证公司权力重心从股东会向董事会的转移也是我国公司发展的必然趋势?熏促进我国公司立法作出相应调整。

 传统公司治理机构——股东会中心主义
一般而言，公司财产来源于股东的投资，因此股东普遍被认为是公司的所有者，公司的一切权力属于股东，股东权是公司权力配置的基础。“不可否认，在法理上公司机关的权力主要来自作为投资者的股东，正是股东大量财产的聚合，形成了一个最重要、极明显的权力源。因此?熏公司机关的权力主要是按股东预期效果的功能意义产生的。”
“在这种模式下，“股东本位”的思想强烈，政治民主的观念演变为“股份民主”、“股东民主”；公司章程被类推为国家宪法的地位而尊奉为公司内部的宪章；将执政者应受选民监督的政治理念引申为公司的经营者应受股东大会监督的经济理念。公司立法则普遍注意规定公司中股东的权限，特别是体现股东意志的股东会的权力”。在这种理念的支配下，形成了公司法学说上所称的股东会中心主义，即在公司权力机构中，股东大会享有法律上和事实上对公司经营的直接控制状态，是公司的“最高权力机关”。
因此，一直到２０世纪初，世界各国的公司法均体现了股东会至高无上，董事会完全依附于股东会的精神。公司立法普遍注意规定公司中股东的权限，特别是体现股东意志的股东会的权利，而董事会成了股东大会决议的消极的、机械的执行者。
我国法律属于大陆法系，且“现行公司法从其诞生之日起就肩负着为国企改革服务的历史使命，国家作为国企的当然股东毫无疑问的也是不可避免的会从制度层面为实现自己利益最大化而竭尽全力。于是在所有权至上理念下制定出的公司法方面极力强调股东的权利”。
我国公司法赋予了股东会较大的职权，有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，有权修改公司章程，有权决定公司的经营方针和投资计划，有权审议批准董事会、监事会或者监事的报告，有权审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案，有权审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，有权对公司增加或者减少注册资本作出决议，有权对发行公司债券作出决议，有权对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等。而董事会的地位相当于公司的业务执行机关，负责公司的经营决策，其职权包括：召集股东会会议，并向股东会报告工作；决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；决定公司内部管理机构的设置等。
可见，在我国大陆区域内施行的公司法律制度下，公司是股东的公司，董事会只是其委托管理公司的执行机构，实际并无独立的权力。在公司法所奉行的股东会中心主义的长期影响下，大陆公众对股东会的职权与地位深信不疑，因此在解读国美之争时多评价陈晓“反仆为主”、是董事会“夺权”。

 效率化与专业化的选择——董事会中心主义
    进入２０世纪３０年代后，由于科学技术的进步，生产力水平的迅速提高，公司规模日益扩大，经营活动高度专门化和专业化，股权结构逐渐分散，传统的以股东会为中心的公司治理结构逐渐不能适应现实的需求，暴露出的缺陷越来越明显?押
首先，股东缺乏参与公司管理的激励且退出途径通畅。投资者由于其较小的持股份额和投机心理，“只是将公司股票视为追求利润的一种工具?熏对公司的关注往往集中在股价的波动上，通过低买高卖赚取差价的方式获取回报，但对于以股东身份监督管理层这一使命明显缺乏兴趣。即使某些股东愿意站出来履行监督和控制的职责，但由于其所持股份在公司资本中所占比例微乎其微，他们也会面临对公司影响力有限的尴尬。”因此?熏股东作为公司所有者往往缺少监督的动力，参与公司管理的激励大为降低。此时当出现管理层不称职的情况时，投资者们更乐意通过自己的“脚”来投票?熏抛售表现糟糕的公司的股票。相比之下，董事在公司经营不佳时，可能面临失去工作的风险，并且不像股东可以享受畅通的退出途径和有限责任的保护?熏所以在一般情况下可能比大多数公司股东更有动力去关注公司的经营状况。
    第二、股东持股分散，导致股东会决策效率。“由于公开发行股票的公司股东数量巨大、持股分散?熏而且随着证券交易市场的发展这些股份还处在不断流动之中?熏因此要让这类公司的股东会承担起及时做出决策、根据市场变化调整公司经营策略的职能显然是成本巨大且不可行的。”   
第三?熏专业化与效率化的要求。随着社会分工的精细化与市场竞争的复杂化?熏对于管理者的经营经验和管理技能要求越来越高，普通股东往往缺乏这种经营管理的专业知识。因此将公司经营管理的大部分事务交由具备专业知识的董事来进行?熏才能够及时有效地作出决策方能保证公司的生存与发展，更有利于公司的专业化管理。
在综上所述的各方面因素推动下，最终导致了在现代大型企业中经营权从股东会转移到管理层手中，从而使得公司的股权结构被稀释，单个股东所持有的股权对整个公司决策机制的影响力不可避免地下降，董事会逐渐在公司权力结构中处于核心地位，凡公司业务之决定及执行之权限均归属于会议体形式之董事会，即董事会中心主义。  国美电器控股有限公司的注册地在百慕大群岛，上市地点在香港，这两地均属于英美法系，而英美法系奉行董事会中心主义。根据香港交易所《综合主板上市规则》中的附录十四《企业管治常规守则》第Ａ．３条，“董事会应确保其组成人员的变动不会带来不适当的干扰。董事会中执行董事与非执行董事?穴包括独立非执行董事?雪的组合应保证均衡，以使董事会有强大的独立元素，能够有效地作出独立判断。”第Ａ．４条规定，“董事会应制订正式、经审慎考虑并具有透明度的新董事委任程序，并应设定有秩序的董事接任计划。所有董事均应每隔若干时距即重新选举，发行人必须就任何董事辞任或遭罢免解释原因。所有为填补临时空缺而被委任的董事应在接受委任后的首次股东大会上接受股东选举。每名董事?穴包括有指定任期的董事?雪应轮流退任，至少每三年一次。”
由此可见，在董事意志上，香港交易所强调公司的董事应独立于股东并作出独立判断；在董事任职上，不仅没有规定任期，而且在轮流退任过程中原则上应当由董事会重新推荐为董事候选人；更进一步地，在董事缺额的情况下，董事会可以直接委任董事。
在国美的实践运作中也体现了董事会中心主义。在国美电器年度股东大会已投票形成决议的情况下，大权在握的董事会以“投票结果并没有真正反映大部分股东的意愿”为由，否决了股东大会的相关决议，并将被股东大会否决的三人任命为公司非执行董事。此番做法实际上是根据英美法系“未明确禁止即合规”的原则，符合香港法律的法定程序，却引起了大陆公众对“董事会否决股东会”的惊叹，这正是不理解董事会中心主义的表现。
综上所述，两大法系价值取向的差异决定了大陆公司法律和香港公司法律规范的内容的不同，由于身处不同的法律环境，香港公司法对董事会中心主义的追求和中华人民共和国公司对股东会中心主义的规定均有其合理性，我们也就不难理解为什么社会公众会对国美之争众说纷纭了。

 我国公司法的导向：加强董事会职权
    随着公司专业化经营与管理层权力的持续扩大，现代公司法发展的一个突出趋势就是股东会与董事会的权责划分日趋鲜明?熏且越来越向着保护董事经营权、防止股东对其不当干涉的方向倾斜。公司的所有权与财产权相分离，是基于资产所有者不一定擅长经营，而经营者不一定具有资本这个事实而形成的分工，希望两者优势互补。”在现实中，股东会往往由于缺乏专业知识和市场信息而无法承担公司法赋予的职权，但我国公司法过度强调股东会的地位和职权，董事会的权力很大程度上受制于股东大会，缺乏应有的独立性，这明显有外行指导内行之嫌。此外，我国公司法赋予了经理较大的职权，包括主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议，组织实施公司年度经营计划和投资方案等。相比较而言，西方国家视公司经理为基于委任关系而产生的公司代理人，只是隶属于董事会的高级职员，其权力来自公司章程和董事会的授权。而我国将董事会的经营管理权一分为二，决策权划归董事会，执行权划归经理。其结果使经理由公司代理人变成公司本身常设的专门执行机关。公司法对董事会与经理权力的这种划分，为实践中经理实际控制公司提供了可能性，从而削弱了董事会对经营层的控制，无法发挥对公司治理的核心作用。
其次，现实中我国上市公司普遍存在关键人控制现象。“由于中国多数上市公司是由原国有企业进行股份制改造而来的，这一特殊背景使上市公司存在大量不流通的国有股和法人股，并最终导致中国现行公司治理主要表现为关键人控制模式。”在这种情况下，大股东和国有股东的代表凭借其绝对控股的优势，在公司治理结构中表现出“超强控制”，可以左右股东大会决议，操纵董事会，实际控制上市公司，在公司治理结构中表现出“超强控制”，使得公司治理结构中的内部制衡机制失灵，董事会运作流于形式，从而导致决策缓慢、经营成本过高，致使公司无法迎合商事活动的客观需要，实施灵活机动的运营战略。
在国美案中，我们也能看到控制股东滥用控制权的问题。２００４年和２００６年，国美电器６５％股权和３５％股权两次借壳上市之后?熏黄光裕家族一度持有超过７５％的国美股份，黄光裕身兼董事长、董事、总裁三职。正是在这一时期，凭借其“绝对控股”地位，方便自己以后股份被摊薄稀释之后仍然能够闪转腾挪，黄光裕多次修改公司章程，使得公司董事会完全凌驾于股东大会之上，企图把国美变成一个人的国美。
在中国整体公司治理机制不断完善的前提下，董事会运作的有效性和独立性与中国整体公司治理机制的完善这两个进程是交织在一起的，任一进程的进展都将为另一进程开辟新的机会。
综上所述，结合我国公司法与上市公司的现实国情，我提出以下几方面建议：
   （一）适当界定职权
首先，我认为股东会中心主义和董事会中心主义都只是相对的说法?熏强调的是股东会和董事会在公司治理结构中的地位和作用的对比状况?熏任何一种提法都没有否认另一方在公司治理结构中的地位和作用的意思。“公司法理论研究和规则设计的目标应当是寻求一个董事会经营自主权与股东利益保护之间的平衡。”
因此，我所倡导的董事会中心主义只是推动公司权力重心向董事会转移?熏并不否认股东会对公司重大事项保留的最终决策权。例如公司经营方针和投资计划的决定权、公司增资减资的决定权、发行公司债的决议权、制订公司的年度财务预算方案、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案等董事会职权，应当交由具备专业知识的董事来进行?熏更有利于公司的专业化管理，至于对公司章程变更、组织机构变化等涉及到股东切身利益和公司的根本性问题重大事项，则由股东会保留最终决策权。
   （二）健全与完善董事会制度
    第一，增强董事会成员的代表性和独立性。从股东选举董事制度入手，防止大股东或关键人控制董事会。在这方面，我国公司法引入了国外公司法中的累积投票制，有利于中小股东的代言人被选进董事会，确保董事会的决策能真正体现包括中小股东的所有股东的意愿，从而防止控股股东通过被其控制的董事会操纵独立董事的任免，是值得发扬与完善的；另外，还可通过增加流通股股东提名的代表在董事会中的席位、降低少数股东的行权条件，规定持有公司普通股份１％的股东有董事提名和董事解任请求权等，”扩大董事会的代表性。
第二，规范董事会机制与程序。首先，应适当限制董事长的决策权，如在董事会的组织、议题选择、决议表决等环节推动民主决策，保证董事会集体决策机制的有效发挥?鸦其次，监管机构与部门应加强对上市公司董事会议事规则的制定及遵守的监督，确保上市公司制定切实可行、内容合理的董事会议事规则并遵守，可以对董事会会议的董事出席率等指标进行考核?鸦最后，严格规范董事会会议的表决程序，如董事会表决应更多地采用记名投票制度，以提高董事会决议表决的严肃性；切实执行关联董事回避关联交易表决制度，保证董事会议事机制的独立性。
第三，强化董事义务与责任制度，建立有效的董事激励约束机制。首先，应将董事的注意义务与忠实义务法定化、明确化，“我国可以借鉴美国《标准商事公司法》的规定，在公司章程中规定公司董事的如下义务：“董事必须遵守法律、法规及公司章程。董事对公司及全体股东负有忠实义务，不应当置自身的利益与承担的义务可能发生冲突的处境。当前述冲突无法避免时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则。董事在履行职责时，有责任以一个合理的谨慎的人在相似情况下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应有的行为。”其次，强化董事所承担的民事责任，规定更为科学、合理的董事责任追究的民事实体要件和程序保障，要求在滥用职权或有违义务时，董事对第三人产生的损害与公司一同承担赔偿责任?鸦第三，加大对董事的刑事处罚力度，严格处罚董事和高层管理人员滥用公司财产、转移股东财富等行为。
   （三）赋权与限权同时并存
    董事会中心主义的转变，虽然在一定程度上适应了现代发达经济的发展，但是这种权力配置模式也因所有权与控制权的分离产生了严重的潜在代理问题。公司所有权与控制权的分离，意味着决策结构并不承担其决策所导致的与风险。“股东与经营者之间利益向背为公司高层管理人员侵吞股东的权益提供了可能?熏管理者权力增加有损害资本所有者利益的风险，可能会导致管理者对公司进行掠夺。”
限权和赋权附随出现，这是良好治理的一条亘古不变的法则。因此，在董事会中心主义的前提下如何制衡董事会的权力，才能使董事会既保持高的运作效率，又兼顾公司股东利益最大化是我们必须重视的现实问题。
首先，应完善监事会制度。监事会享有董事任免权、董事报酬决定权、监督权与重大决策权，能够对董事会的运作与决策起到一定监督作用。因此，监事会必须扩充监督职权，强化监督手段。比如在立法上直接规定职工监事的比例，通过鼓励更多的职员参与监事会，对董事会形成实际有效的监督。其次?熏明确规定董事会的禁止性义务。我国公司法可以举例的方式对董事的职权作出某些具体的限制性规定，如董事不得使公司超越营业执照规定的业务范围经营；不得超越其职责范围行使权利；不得以个人名义代表公司或者董事会行事，但经公司章程规定或董事会授权的除外；不得在未事先声明其立场和身份的情况下以个人名义行事，但第三方不会合理地认为其代表公司或董事会时除外；不得在任职期限内离职，但经公司章程规定或股东会同意的除外等等。

结 语
国美内部争斗是公司治理问题的集中体现，随着市场化的推进与公司制度的完善，今后中国类似的控制权之争可能还会上演。国美控制权之争对中国其他类型企业、中国的公司治理改革提供了鲜活教材，尤其是对于中国企业公司治理中如何处理董事会与股东会的权力边界有深远影响。
（作者单位：华东政法大学）