（本文由上海律协互联网业务研究委员会上传并推荐）       在近年我国法院受理的知识产权案件中，信息网络传播权侵权纠纷案件数量始终占据了较大比例。纠纷是现象，利益是本质。互联网产业的核心商业利益，即为视频、音乐、文学等作品的网络传播控制权，谁掌握了作品网络传播控制权，谁就获得流量，谁就控制收益。在我国互联网产业发展进程中，围绕着网络传播控制权的“魔”与“道”的较量从未停歇，侵权的手法不断翻新，令人眼花缭乱。如何防止网络传播再次进入无序竞争状态，始终是互联网全行业的关注焦点。

      网络传播控制权之争的“1.0时代”——关键词“上传存储”

      1994年4月，北京中关村地区教育与科研示范网络工程与国际互联网实现对接，标志着中国正式接入国际互联网。[i] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn2在我国互联网应用之初，作品仍主要以非数字化方式存在，线下作品首先实现数字化，接着被上传存储到互联网服务器，再根据网络用户的访问请求指令、在其选定的时间和地点传送到指定的计算机终端。一时间互联网成为免费获取作品的乐园，人们可以获得免费的电影、免费的音乐、免费的软件、免费的小说……，这是一个网络侵权猖獗的时代，不仅极大损害了作品权利人的传统线下收益，而那些肆无忌惮上传传播盗版作品的侵权者攫取了巨大的网络收益。

      1999年，作家王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷一案中，虽然当时施行的1991年版《著作权法》尚未就作品的网络传播控制进行明文规定，北京市海淀区人民法院认为：“作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上的将作品出版、发行、公开表演、播放等方式虽有不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。因此世纪互联公司作为网络内容提供服务商，其在国际互联网上将原告的作品进行传播，是一种侵权行为。” [ii] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn2 ，该案开启了我国司法保护作品权利人网络传播控制权的先河。国际上，早在1996年12月20日世界知识产权组织通过的《世界知识产权组织版权公约》（以下简称WCT）第8条规定：“在不损害伯尔尼公约有关条款规定的情况下，‘文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品’”。我国为了履行上述国际公约的义务，在2001年版《著作权法》首次引入了“信息网络传播权”，即为了实现作品权利人的网络传播控制权。

      2001年版《著作权法》施行后，为了避免成为权利人维权的靶心，网络内容直接提供者面临巨大法律风险，网络内容存储空间服务商随之出现。但是，网络用户上传的视频仍然充斥着大量的盗版视频。为了解决作品权利人、网络服务提供者、网络内容提供者、网络用户之间的利益平衡，最高人民法院早在2000年出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次对美国的“通知—移除”规则进行了借鉴，我国在2006年7月1日施行的《信息网络传播权保护条例》中正式引入了“避风港”制度，由此进入了网络传播控制权之争的“1.1时代”。

      网络传播控制权之争的“2.0时代”——关键词“深度链接”

      随着“避风港”制度的引入，那些所谓的中立服务提供者发现，如果自己服务涉及大量的盗版侵权作品，依然会陷入两难境地。一方面，权利人向其发出海量的删除通知，另一方面，网络用户依然期待着“免费午餐”。如果对权利人删除通知及时响应，可向网络用户提供的”免费午餐“就寥寥无几，如果对权利人删除通知稍加怠慢，就会遭受权利人海量诉讼。而且，为了维护网络服务器和带宽，自己还需承担高昂的商业成本。

      于是，有人把目光瞄向了“链接”。起初，被链者与设链者共同合作，甚至实为同一实际控制人，被链者服务器负责存储盗版作品，设链者负责将盗版作品的链接以搜索结果的形式呈现给网络用户，设链者对外扮演链接服务提供者。 [iii] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn3 这种模式很快被法院认定为设链者与被链者构成共同直接侵权。原因是，除了设链者之外，被链者不向第三方提供盗版作品，或者第三方无法通过设链者之外的其他渠道获得盗版作品。本文将这种侵权者掩耳盗铃的对抗时期称之为“2.1时代”。

      很快，网络传播控制权之争进入了“2.2时代”。此时，互联网开始出现大量正版作品，不少大型网站花费巨资采购了作品的信息网络传播权许可。设链者认为与其与存储盗版作品的服务器“藕断丝连”，不如直接从存储正版作品服务器中“巧取豪夺”，一来自己传播的是正版资源名正言顺，二来即使有意无意设链了盗版作品链接，也可以避风港制度作为“挡箭牌”，三来可以节省高昂的服务器维护成本和带宽成本，可谓一举多得。但是，为了截取流量，设链者往往将被链资源嵌入自己的网页或者网站中，即我们通常所说的“深度链接”，网络用户很可能误以为是设链者提供了网络内容。“深度链接”的出现，催发了两个矛盾：矛盾一，在被链资源是正版的情形下，设链者与被链者之间产生了纠纷，被链者为设链者做了嫁衣，但收益归属于设链者；矛盾二，在被链资源是侵权的情形下，设链者与作品权利人之间产生了纠纷，当作品权利人向设链者维权时，设链者往往以避风港制度抗辩，主张自己没有过错不需要承担赔偿责任，只需承担断开链接的责任。

      于是，在“2.2时代”爆发了“服务器标准”与“用户感知标准”之争。“服务器标准”说认为，只有将侵权作品上传存储至服务器，使得网络用户在自己选定的时间、地点获得作品的，才构成信息网络传播权的直接侵权，此时无需考虑网络服务提供者有无主观过错；如果侵权作品未存储于网络服务提供者的网络服务器，则不应被认定实施了信息网络传播行为。“用户感知标准”说认为，即使网络服务提供者仅仅对第三方网站中的内容设置深层链接，只要消费者误认为该内容直接来自于设置链接的网络服务提供者，就可以认定该网络服务提供者未经许可提供了内容，构成直接侵权。 [iv] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn4 两种标准的实质争议在于，“用户感知标准”的信息网络传播行为认定范围相对宽，便于作品权利人打击深度设链者，“服务器标准”的认定范围相对窄，加重了作品权利人的举证义务，作品权利人需证明深度设链者具有过错，才可能判定为构成帮助侵权，而帮助侵权的法律责任显然也比直接侵权法律责任更轻。标准之争自2012年最高人民法院出台《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》基本画上了句号，通说认为最高院采纳了“服务器标准”。在“2.0时代”，围绕着信息网络传播权还出现了“交互式网络传播”与“非交互式网络传播”之争，主要是围绕网播行为是否属于“信息网络传播权”规制范围产生的争议。

      网络传播控制权之争的“3.0时代”——关键词“聚合盗链”

      与“1.0时代”、“2.0时代”相比较而言，“3.0时代”具有以下时代背景：首先，随着手机、PAD终端的兴起，互联网已经从PC互联网的竞争时代，进入移动互联网的竞争时代；其次，随着网络服务提供者纷纷完成原始积累、获得资本市场的青睐，互联网上明目张胆传播盗版作品的行为逐渐减少，正版作品出现井喷式增长，网络传播控制权之争的矛头，直指正版作品网络传播控制权之争。

      在移动端显示屏方寸间，网络用户入口成为商家必争之地。“看百家不如看一家”的聚合类应用软件由此应用而生，层出不穷。聚合类应用软件，提供一定范围内的网络内容的搜索、定位和展现，网络用户能感知网络内容来自于被链者，但其点击往往止步于聚合平台的界面。从成本角度考虑，聚合平台无需承担网络内容的版权采购成本，无需承担网络服务器维护成本和带宽成本；从收益角度考虑，聚合平台聚集了大量人气和流量，可以从广告收益、股权融资等途径获得高额回报；从法律风险角度，其既没有上传存储网络资源，不符合“服务器标准”要求的信息网络传播权直接侵权构成要件，同时在一定程度上提示幕后的网络内容提供者，不符合“用户感知标准”或者“实质性替代标准”要求的信息网络传播权直接侵权构成要件；即使收到权利人删除通知，也可以“避风港”制度免于赔偿，更何况提供的绝大多数是正版资源，还可以树立帮助权利人扩大影响力的“雷锋形象”。例如以聚合视频内容著称的“VST全聚合”软件，以聚合新闻内容著称的“今日头条”，都在短时间内获得快速发展与壮大。

      与此同时，那些提供正版网络资源的网络内容提供者们，感受到了巨大危机。一方面，他们花费巨资采购网络版权、架设服务器、购买带宽，承担了巨大的商业成本；另一方面，他们发现自己才是真正的“活雷锋”，自己种树、他人摘果。网络用户不再需要一一访问真正的网络内容提供者平台，长此以往网络内容提供者不但会成为被人淡忘的“幕后英雄”，而且自己赖于生存发展的广告收益蛋糕也将遭受聚合者的侵蚀。于是，网络内容提供者们与聚合者为了争夺网络传播控制权，在技术与法律上再次展开了“道”、“魔”之争。

      在技术上，网络内容提供者开始尝试采取技术保护措施，防止聚合者未经许可轻易获得正版资源链接，同时通过Robots协议宣示自己的“网络主权”。但是，聚合者祭出“互联网自由”的大旗，主张互联互通是互联网的生存之本，正版资源不应受到搜索限制。“道高一尺，魔高一丈”，聚合者总能突破网络内容提供者的技术保护措施，也无视Robots协议的道义要求，以“正版资源”搜索引擎的名义迅速壮大自己。

      在法律上，网络内容提供者苦苦思索着如何反击聚合者。网络内容提供者首先想到的武器是“信息网络传播权”，但很快发现该武器存在着致命的缺陷：1、信息网络传播权不保护普通性被许可信息网络传播权，如要主张聚合者侵权，维权主体必须是原始权利人、独占性被许可权利人或者排他性被许可权利人；2、即使网络内容提供者并非普通性被许可权利人，聚合者实施“二次”网络传播，网络内容提供者如要实现“控制”，必须采用“杀敌一千自损八百”的“自杀模式”，即自己也必须停止向网络用户提供正版作品；3、信息网络传播权保护的是作品个体，而聚合者往往将网络内容提供者的成千上万的全部作品进行聚合，如需主张信息网络传播权侵权，取证的工作量和维权成本可想而知；4、由于聚合者不上传、不存储正版网络资源，不符合“服务器标准”之下的信息网络传播权规制范围；5、由于聚合者在一定程度上提供网络内容提供者的标识，不符合“实质性替代”或者“用户感知标准”之下的信息网络传播权规制范围。与此相反，聚合者则从信息网络传播权的“破绽”中看到了巨大的商机和生存空间。

      难道，网络内容提供者真的无计可施、束手就擒了么？在爱奇艺诉VST全聚合不正当竞争诉讼案件中，爱奇艺作为网络内容提供者以“反法第二条”作为维权的武器，主张VST全聚合以不正当的手段、不正当的目的，实施了损害爱奇艺正当合法权益的不正当竞争行为。上海市杨浦区人民法院认为：“被告（即VST全聚合的运营方）无需支付版权费用、带宽成本即能使部分不愿意观看片前广告又不愿意支付原告会员费的网络用户转而使用“VST全聚合”软件，挤占原告（即爱奇艺公司）市场份额，不正当的取得竞争优势，进而将造成原告广告费以及会员费收入的减少，危及原告的正常经营、攫取了原告合法的商业利益。该种竞争行为有违诚实信用原则以及公认的商业道德，属于《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。” [v] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn5 此案一审判决作出后，即在网络视频行业产生了震动，获得一片欢呼声，甚至被誉为“国内视频行业发展的里程碑事件”。 [vi] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn6 但是，我们必须看到，爱奇艺为了获得本案的胜诉，承担了极大的举证义务与维权成本，爱奇艺不仅举证证明VST全聚合在播放来自于爱奇艺网站视频时没有播放片前广告，而且通过一系列复杂的技术取证手段证明VST全聚合绕开了爱奇艺正片链接的技术保护措施，同时证明这种“绕开行为”具有明显不正当性。

      结语：对“信息网络传播行为”认定标准的再思考

      难道，信息网络传播权面对聚合者就真的可以袖手旁观、无所作为，撒手给“反法第二条”？问题的症结，仍在于目前我们对于网络传播控制权的理解局限于“服务器标准”。在适用信息网络传播权时，没有与时俱进，甚至停留于上世纪九十年代提出WCT基础草案时的理解。 [vii] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn7 无论是WCT第8条所规定的网络传播控制权，还是我国的信息网络传播权，其立法的本意均为使得作品权利人控制在网络范围内的传播，只有掌握网络传播控制权，才可能获得相应的收益，鼓励作品权利人继续创作新的作品、保障作品权利在版权交易市场正常流通。

      在上世纪九十年代，文学艺术作品往往诞生于线下、尚未实现数字化传播，此时对于作品权利人而言无疑控制“最初”置于网络的权利是至关重要的。经过互联网几十年的发展，大量数字化作品诞生于线上，或者虽然诞生于线上、却为线上传播而诞生，控制“最初”置于网络的权利固然重要，但绝非是作品权利人目前的唯一利益关切点。如果仍然将信息网络传播行为的认定标准拘泥于唯一的“服务器标准”，已经不再适应数字化作品保护的要求。例如，在互联网版权授权实务中，作品权利人为了达到是否允许网络传播、如何传播、向谁传播、传播范围等各项网络传播控制权，不得不出具一份详尽的授权书，对网络传播的平台名称、域名层级、终端类型、网络类型、地域范围等做出详细的罗列限制。权利人通过协议约定的形式，尽可能弥补立法中信息网络传播权内涵外延的不足，尽可能维护自己的网络传播权。

      本文认为，信息网络传播行为的表现形式包括将作品上传存储于服务器、设置共享文件或者使用分享软件等多种形式，其实质是掌握作品网络传播控制权。这种控制权可以决定作品是否置于网络传播，也可以决定作品的网络传播方式、网络传播对象。就如同传统的财产所有权拥有占有、使用、处分、收益四项权能，信息网络传播权也可以拥有是否网络传播、如何网络传播、向谁网络传播等不同的权能，不应仅限于“最初”将作品置于网络中的决定权，应该延展到“最初”置于网络之后的阶段，即决定如何传播、向谁传播、传播范围等控制范围。