一、 引言

本文拟从多维度角度，探讨解析目前新型基础设施的全过程法律实务，而考虑到算力中心和数据中心虽然存在范围定义重合，却也不完全是一个概念，但投资建设逻辑是非常相似的，其他方面数据中心更侧重数据存储管理与合规，而算力中心更强调计算能力与服务交付。在人工智能产业快速发展的背景下，且考虑到本文拟从投建营三个阶段展开，故还是主要以“算力中心”该类型新型基础设施为主要的探讨接入口。国家“东数西算”工程启动后，算力资源也已逐渐成为与土地、资本、电力同等重要的新型生产要素，近期《政府工作报告》也首次将算电协同上升为国家战略。

二、 算力中心项目的产业逻辑与特征

早先国家提出的“东数西算”的政策方向，并不是单纯的数据迁移概念，而是通过全国一体化算力网络，将东部高密度算力需求向西部能源富集区域配置。从法律服务实践观察，当前市场对算力中心项目可能存在一个较为普遍的认知偏差：即过度关注GPU设备、AI模型、数据流通等技术层面，而忽视其本质上仍属于重资产、强资源依赖的新型基础设施项目。

笔者认为，算力中心项目虽然披着“数字经济”“人工智能”的外衣，但其底层逻辑与传统基础设施投资建设项目并无本质区别。项目能否真正落地，往往并不完全取决于技术方案本身，而更多取决于：土地是否能够落实；电力容量是否能够保障；能耗指标是否能够取得；国资平台是否真正具备履约能力；投融资结构是否稳定；EPC建设及后续运营是否可持续等。从这一角度看，算力中心项目虽然被归类为数字经济或新基建项目，但从实务角度观察，其底层逻辑仍属于“数字经济背景下的产业基础设施投资项目”，项目成败很大程度上仍取决于土地、电力、融资、建设管理及运营回款等传统基础设施因素。对此，与传统房建项目相比，算力中心该类项目主要具有以下几个突出特点：

1、投资落地环节需要考虑的因素更多。从当前西部节点项目推进情况看，很多项目的核心矛盾，有时可能并不在建设施工本身，而在于前期资源要素是否真实落实，前期合作架构设计是否完善。

2、设备价值占比极高。部分项目中服务器及配套设备采购金额甚至远高于土建工程本体，故也不能将其理解为传统土建。

3、能源依赖显著。电力接入、能耗指标、绿电配置往往直接决定项目落地。

4、运营前置影响建设节点及标准。该类项目通常在建设期内即已锁定后续算力租赁客户，建设标准直接关联运营履约责任。该类项目建设推进过程中建议和运营、能源保障联动考量，包括履约合同体系架构统筹搭建，建议需要在投资及建设阶段就要考虑到后续运营落地节点保障的事宜，做好整体风控。

三、 关于招商承诺/项目投资协议

（一）常见投资模式

就目前而言，笔者总结认为算力中心投资阶段主要有以下几种模式：

• 1、传统政府投资项目。表现形式包括财政资金直接投入建设；政府专项债支持；国有资本金直接注入项目公司；政府主导建设公共算力平台；等等。这种情况下，该项目会带有明显政府投资属性，重点需从政府投资项目的法律法规逻辑体系去理解合规及争议要点。

• 2、地方国资平台 + 民营科技企业 + 项目公司（SPV）的合作架构模式。这些主体虽有国资背景，但法律上一般属于企业法人投资，而不是财政部门直接投资。比如一些地方智算中心公开项目就是由地方建投集团、城投平台与科技企业联合推进。这类模式特点政府通常是提供的资源导入，例如：土地、厂房；电力指标；能耗指标；产业补贴；税收优惠；等。建设主体通常是企业化运作，这一点很像以前产业园区开发。

• 3、政府资源支持 + 社会资本投资。简单理解就是政府方面不一定出钱，但一定深度参与，在签署正式SPV协议之前，通常会签署招商引资协议或项目投资协议，其中可能会涉及部分用电供应、税收补贴、土地、政策性融资支持等承诺。

• 4、产业基金参与。在第2、3种模式基础上，不排除可能还会涉及产业基金介入的多层投资架构，在这种模式下，交易架构设计（决策链条、控制权安排、后续退出机制等），笔者认为要考虑的内容更多且更为复杂。

以上第2、3、4种模式的底层逻辑类似，均是政策背景下，政府方往往希望通过招商引资快速导入算力产业，地方国资平台通常掌握土地、基础设施配套、电力资源协调能力，而民营科技企业则掌握GPU设备资源、客户渠道及运营能力。双方合作设立SPV实施项目，成为较普遍的商业安排。

该类模式，笔者认为和以前的PPP模式有些接近，但又不完全一样，算力中心通常不以公共服务供给为核心；收益来源也主要依赖市场化算力租赁和运营收入；一般也不纳入财政部PPP项目库管理；更多体现为产业招商与市场化合作，而非政府付费项目。故，更准确地界定，应为新基建背景下的产业投资合作模式，但之前PPP政策风潮下的项目实践经验是可以借鉴参考的。

• 5、并购投资介入。近来笔者也遇到直接针对项目公司通过股权并购的方式进行投资介入，其更关注的是后续的算力交易运营前景。该类投资逻辑类似笔者之前做的关于不动产并购交易的实务要点整理，包括尽调要点例举，具体详见本所公众号之前笔者文章，本文后续也会详尽展开。

 （二）关于投资协议要点及实务建议

从投资模式的逻辑可见，算力中心项目通常兼具“市场化投资”与“政府招商引资”双重属性。这也意味着，项目后续争议往往不仅仅是普通商事纠纷，而可能同时涉及：招商承诺； 国资监管； 政府履约； 建设审批；审计监督等。

对此笔者认为，实践中，有些投资方将重点放在后续EPC合同或设备采购协议或运营相关协议上，但真正决定项目成败的，可能通常是前端的项目投资协议。因为项目投资协议决定了：项目资源是否真实落实；双方合作边界；SPV设立结构；后续退出机制；风险分配方式；等关键要素。在投资背调前提下，项目投资协议应该才是算力中心项目真正的风控起点。

1、投资协议属于行政协议，还是民事协议？

投资协议（有时会称招商引资协议、入园协议、招商承诺协议等），政府与投资方签署的项目投资协议是政府开展招商引资工作的一项重要内容，也通常是投资项目落地的首要环节。如上所述，投资方一般会通过设立项目公司形式进行投资建设及后续运营，而前期投资洽谈阶段，与政府签订投资协议的时间有可能在项目公司设立之前。在此情况下，该协议会与后续SPV协议进行衔接与关联，不排除协议签署主体也不是SPV协议的签署主体，可能是SPV协议签署的关联方（集团母公司较为常见）。故在该阶段，对于协议中涉及政府承诺事项的落地及后续争议情况下救济途径，笔者认为在草拟或法律审核修订阶段需要留意。基于救济途径的不同，投资协议的性质是行政协议，还是民事协议，在签约前提前预判履约过程中可能产生的潜在纠纷及应对方案是值得研讨的实务要点。

投资协议尚无现行法律上的明确定义，由于签约主体及签约内容的特殊性，笔者认为，投资协议兼具“民事合意性”与“行政管理性”的双重属性。长期以来，司法实践中对投资协议属于民事合同抑或行政合同的认识并不完全统一，这不仅关涉招商引资协议争议纠纷发生时争诉双方应当选择何种起诉条件、诉讼程序，最终还直接决定案件裁判标准及法院最终裁判结果。

（1）对此，从行政协议的认定路径，一般需同时满足主体（行政机关或授权组织）、目的（行政管理/公共服务）、内容（行政法上权利义务、行政优益权）三个要素。例如内容涉及行政法上权利义务，主体为行政机关或经授权/委托的组织的情况下，投资协议通常认定为行政协议。故，司法实践争议中，典型招商引资承诺常被归入行政协议范畴，而不被民事受理。

参考案例：某市某区高新技术装备产业园区管理委员会与上海某装饰工程有限公司合同纠纷

案号：(2021)苏1204民初777号

裁判观点：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”本案从原、被告签订的《投资协议书》目的来看，该协议并非出于原告自身的法人利益，而是为促进就业、发展地方经济，实现公共利益的需要。从协议内容看，原告负有完成土地挂牌交付、兑现政策优惠等义务，上述义务的履行涉及多家行政管理部门的行政职权，协议中虽有部分民事权利义务的内容，但较多的约定涉及地方政府不同职能部门的行政职权，具有明显的行政法上的权利义务特征。

 （2）亦有部分案件按民事合同受理。若协议体现为平等主体基于意思自治达成的等价有偿安排，内容不涉及行政法上权利义务，亦不以行政管理或公共服务目标为导向，则会倾向认定为民事协议。个案法院在认定双重属性情况下，会赋予当事人选择权利。

参考案例：何某与某经济开发区二甲醚环保燃气充装站等与某金海湖新区管理委员会合同纠纷

案号：(2019)黔0521民初3020号

裁判观点：本院认为，协议是经过谈判、协商而制定的共同承认、共同遵守的文件，平等的民事主体间签订的协议，属于民事协议，而行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。因此，涉案投资协议并非单纯意义上的民事协议，亦非单纯意义上的行政协议。在民事协议与行政协议交叉的情况下，当事人对救济途径拥有选择权。

 参考案例：欧某与某市送变电工程有限公司合同纠纷

案号：(2020)渝0119民初5739号

裁判观点：本院认为，作为协议一方当事人，某市送变电工程有限公司并非行政机关以及法律、法规、规章授权的组织，也非被行政机关以及法律、法规、规章授权的组织委托的其他组织，其亦无行政批文，协议签订目的更不是为了实现行政管理目标，故该协议并非符合法律规定的行政协议。

 

综上可见，投资协议多属行政协议，在无行政职权介入，内容纯民事时，才转为民事合同审理，赋予当事人选择救济途径的案例常为个案。笔者认为，判断投资协议的性质，不应仅从民事合同与行政协议之间的差异入手，还是应在考察其本质特征，以及协议违约处理方式的基础上，判断其是否具有“行政法上的权利义务内容”，而进行相应的审阅。

2、实务参考建议

（1）前置合规审查

建议在条款中清晰呈现协议目的、履约路径与依赖行政职权的具体事项，对行政承诺的法定依据与程序进行前置合规审查，包括涉土地供应、税费减免、财政奖励、规划审批、许可协助等条款须核验法定权限与程序，防止因越权或违反强制性规定致协议（或部分条款）无效；对可能需行政优益权行使的情形设置合法性边界与补偿安排。

例如就土地供应层面，关注签署主体，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年修正）》，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效。

（2）对于投资协议涉及民事协商约定部分，做好条款结构化设计或救济选择方式的区分

结合以往PPP项目经验，协议中涉及特许经营部分，我们会建议社会资本方可以另行签署。本类项目参考类同，建议可对纯民事约定与行政性承诺分层表达，降低混同与定性不确定风险，优先研判是否构成行政协议：如涉及政策兑现、监管或行政优益权，走行政复议/诉讼路径；若主要为私法给付、补偿条款且不涉行政法上权利义务，则在纯民事内容时选择民事诉讼或仲裁，并尽量在条款中清晰界定民事化边界，降低受案冲突风险，站在投资人角度我们更多是建议民商事争议内容能民事纠纷处理。

（3）做好证据与时效管理

选择救济路径中，尽量保全文书化证据链（承诺文本、会议纪要、函复、履约过程材料、催告与答复），把握复议、起诉期限与举证责任分配；民事路径下完善履约与损失证据，匹配违约责任主张。
      3、核心条款关注点例举

每个项目实践情况不同，有些前期商谈阶段不排除就是只能做原则性约定的情况，在无法做到细节完善的情况下，笔者认为也可暂不强求，至少做好风险底线和原则把关。具体商谈要点笔者也仅进行例举分析供参考：

（1）土地供应条款

实践中，大量争议源于：投资协议仅原则性约定“支持项目用地”，但未明确土地落实路径。建议重点关注：土地取得方式；交地时间；用地性质；配套建设条件；等。如果实在无法明确，则至少在SPV协议阶段中合作基础或前提的描述中，将相关内容约定清楚，避免争议，以下同此意见，不再赘述。

（2）关于投资承诺

投资协议通常会约定投资人承诺完成的投资规模等相应指标，并会约定相应的违约责任。对此，应先评估投资指标及所占比例是否合规，是否符合国家及地方规定。在无法充分尽调评估项目具体情况下，投资人需考虑是否可以满足，尤其是在设置违约责任的情况下，建议慎重承诺。投入峰值要考虑多方因素进行测量，建议也可以明确投入里程碑和投入资金的前提条件。

（3）关于开竣工时间要求

不建议直接在投资协议中约定开竣工时间，投资协议的签订时间往往在拿地之前，通常之后的土地合同中也会明确，这也与报批报建的进度相关联。建议可概要描述，或以取得开工条件及许可为起算节点，评估情况后明确一个最长不超过【】天的总工期。

（4）电力供应保障

算力中心项目与普通工业项目最大的区别之一，在于电力决定项目能否真正运营。因此，建议重点约定：供电容量； 接入时间；双路供电条件；电价政策；绿电配比；等。实践中，很多项目“签约容易、落地困难”，核心原因恰恰在于电力资源无法兑现。

（5）能耗指标条款

在“双碳”背景下，能耗指标已成为西部节点项目的重要审批前提。对此，建议重点关注：指标配置主体；配置时间；未落实责任承担；PUE要求；等。

（6）政策补贴条款

能明确的最好明确清楚，包括补贴标准；兑现时间；资金来源；等，避免仅约定“政府给予政策支持”。

四、 关于SPV合作协议要点及实务建议

（一）协议要点例举

就算力中心项目SPV股权合作协议，笔者认为和常规基于合作开发为目的的股权合作开发协议类同，本质是共同合作投入、共享收益及共担风险，尽量避免风险归于一方，或明确固定收益的情况，而混淆了“合作”的定性。关于合作协议架构，建议在商务谈判中可主要考虑：

• 1、合作基础及合作前提。这些都是和项目进展及资金投入里程碑节点挂钩的，前述已经提及不再赘述。

• 2、关于控制权。股权比例、股东会的权限及表决机制；董事会的席位分配及表决机制；总经理权限；印章管理；财务监管制度；披露制度；等。操盘模式的不同，控制权相关条款的设计也会随之变化。

• 3、关于出资责任。实践中最常见的问题之一，项目建设过程中可能会有资金超预算，双方均不愿继续追加投资的情况，对此如何处理需要约定明确，避免争议，尤其是算力中心该类相对较为特殊的新基础设施项目，成本测算不一定完全准确可控。

• 4、关于收益分配。合作开发及运营的架构层面上，收益分配机制往往考虑会多，例如是否有清偿顺序，分红是否有优先顺序，比例如何界定，盈余资金提取（如有）等，需要商议明确。

• 5、退出机制。很多项目在前期签约时更关注“如何进入”，而忽视“如何退出”。但从基础设施项目经验看，笔者认为退出机制往往决定合作最终是否能够持续，而避免合作双方都陷入“泥潭”，对此后续会详述。

• 6、评估风险敞口及增信措施。

 （二）除上述常规要点外，建议关注退出机制设计与争议风险

相较一般产业投资项目，算力中心项目具有前期投入大、回收周期长、政策依赖度高等特点，合作各方在项目推进初期往往更关注落地效率，而对股东退出机制约定不足。一旦发生土地交付延迟、电力指标未落实、融资安排变化、算力客户导入失败等情形，股东之间即容易围绕退出条件、股权回购、投资损失承担等问题发生争议。

因此，在SPV合作协议中，退出机制往往不是附属条款，而是决定项目合作稳定性的关键安排。

 （三）退出机制的常见设计路径

1、协商性退出路径

协商性股权转让退出是市场化程度最高、操作最灵活的退出方式。投资方在合作协议中的目标是为这类退出扫清障碍，并争取最大主动权。该退出机制相对常见，通常约定：股东可在特定期限届满后转让股权；其他股东会提出享有优先购买权；转让需满足审批条件（如需）；等。在条款设计上，通常会明确锁定期、转让价格确定方式、审批程序及违约后果。有些解除转让限制可能也会与项目投产年限；达到约定收益率；等条件挂钩，对此需结合具体情况具体描述。

就协商转让对象方面，

（1）在协议合作方允许的前提下，如果投资方希望向第三方转让股权，去争取最大交易机会及市场估值，则在协议条款设计上，会设计相对宽松的股权转让限制：例如会明确除法定的优先购买权外，其他股东不得为投资方的股权转让设置额外的前置同意条件或不合理的限制；约定其他股东及SPV公司管理层有义务及时、全面地提供投资方及潜在买家在尽调过程中所需的各项资料，并配合现场访谈和勘查；等条款约定设计，至于是否还要设计领售权或跟售权，这是站在不同合作方视角可能会有的进一步商议选择。

（2）另一种情形就是向现有合作方转让股权，例如项目运营稳定后，运营方希望增强控制权；项目发展未达预期，投资方希望尽早退出，而合作方仍看好长期价值的该类场景，其属于明确的交易对手。同样由于交易双方信息高度对称，且彼此的合作关系和谈判地位明确，价格博弈会非常直接和激烈。合作方可能会利用其运营主导地位或信息优势来压低估值。在条款设计上，可以约定明确可出售权，但站在不同合作方视角同样可能会有进一步的商议选择，例如站在出售方角度是否可设计优先出售权条款；站在合作对手方角度，不排除会提出优先受让条款设计，去根据外部商谈结果有权选择随时“截胡”。

2、触发式退出路径

触发式退出是投资方风险管理的底线，这些条款的设计必须精准、量化、无歧义，确保在不利情况发生时，投资方能够“依法、依约”启动退出程序，收回本金并获得合理回报。

（1）股权回购退出

这在企业合作模式中相对常见，也是投资协议中最重要的条款之一，赋予投资方在特定情况下强制“卖出”的权利。其核心在于“触发机制”和“定价机制”的设计。算力中心项目退出情形比普通产业园项目更特殊，触发条件可能会全面覆盖时间、业绩、资本运作、违约等多个维度，例如时间触发（“到点”退出）；业绩不达标触发（“到线”退出）；合格退出事件失败触发（“到顶”无望退出）；重大不利变化/违约触发；等，具体常见情形包括：未取得建设用地；未落实电力接入；能耗指标未取得；未达到约定投资强度；未完成算力设备投放；算力客户未导入；未达到商业化运营目标；等。满足触发条件后，由一方回购另一方股权。

另外，回购条款描述上需要约定明确谁是回购主体，不同回购主体的法律后果也不同；回购价格如何确定，例如双方协商价格，无法达成一致情况下是按原始出资额及年化，还是评估公允或审计价格等确定机制；回购迟延的违约责任约束；等。

（2）项目清算退出

当项目陷入合作僵局，或无法继续实施时，双方可能约定解散SPV；清算资产。对于僵局的定义，建议也需要在协议中约定明确，部分投资方为最大程度保护自身权益，可能会在协议中对“清算事件”做出宽泛定义，使其不仅包括传统的破产清算、解散，更会约定了其不能接受的例如“导致公司控制权发生变更的任何交易”等条款设计

以上第1、2种，可以考虑分层退出机制，建议采用第一阶段：协商转让；第二阶段：回购股权；第三阶段：清算退出。该设计也有利于降低争议升级概率。

3、资本市场退出路径

如果在投资项目前，投资方已经做好了资本市场布局，则在合作协议中可能会直接写明资本市场退出路径，例如会约定推动IPO；或者更多考虑约定基础设施公募REITs。为确保REITs路径的通畅，投资方可能要求在初始合作协议中就植入“REITs发行推动与配合义务”“资产维护与数据披露标准”等条款设计，例如约定“当项目符合届时有效的公募REITs发行条件时，投资方有权提议启动REITs发行工作，公司及其他股东应予以最大限度的配合，包括但不限于进行必要的资产重组、剥离非适格资产、提供所有必需的运营数据和法律文件、接受监管机构和中介机构的尽职调查”等，该类条款将REITs发行从一个“选项”变为一个可由投资方推动的“义务”，防止其他股东因自身利益而阻碍退出。

（四）退出机制中的争议问题例举

在退出的纠纷争议中，有几个常见争议需要考虑，例如

1、回购条款是否构成“明股实债”

为了吸引风险偏好较低的资金，部分算力中心项目融资在SPV层面可能采用了“名股实债”的结构，即投资形式为股权，但实质上提供固定回报，不承担经营风险。目前金融监管部门对“明股实债”的审查日益趋严，尤其是在私募基金和基础设施领域，强调“实质重于形式” ，一旦被认定为“明股实债”，可能面临合规整改、被认定为变相新增地方政府隐性债务等风险，从而阻碍后续的资本运作和退出。尤其在国资合作项目中，若协议约定一方必须按本金加固定收益回购股权，实践中可能会被认定具有融资属性，例如争议焦点通常在于：是否约定固定收益；是否实际共担经营风险；是否存在保底安排；是否与真实股权投资不符；等，基于该类问题考虑，在国资投资项目中协议条款描述上尤需审慎，避免被认定明显合规问题。

2、退出触发条件不明确

常见模糊表述包括：因政策原因无法实施；因政府原因导致项目延误；因不可归责原因终止。上述表述容易在争议时，产生重大解释分歧，双方很容易在理解上各执一词。建议在尽量明确的基础上，再进行兜底条款描述。

3、国资审批程序及涉及国有产权回购对退出的影响

在地方国资平台参与项目中，即使合同约定明确，实践中也常出现以下抗辩：回购未经董事会批准；未履行国资审批程序；未履行资产评估程序；不具备产权交易条件。此类抗辩往往直接影响退出条款履行，在投资介入前也是需要考量评估的。另外，还是要考虑是否会涉及国有产权交易的程序环节。

综上可见，算力中心该类新基建项目的前期投资商议及后续设立SPV合作，本质上是基础设施投资、产业招商与商业运营的交叉安排。合作架构及其中退出机制设计的合理与否，往往决定项目合作关系是否可持续，对律师而言，理解退出安排，不仅是项目投资阶段的核心工作，也直接影响后续建设履约、收益分配及争议解决路径。