引言：在“一国两制”制度框架与CEPA（Closer Economic Partnership Arrangement，即《关于建立更紧密经贸关系的安排》）深化实施的双重背景下，自《粤港澳大湾区发展规划纲要》公布以来，内地与香港的公司治理体系正经历前所未有的制度交互。作为企业治理核心的董事制度，两地因法律传统（大陆法系与普通法系）、监管范式（行政主导与市场自律）及文化语境（家长式治理与契约型治理）的深层差异，形成了独具特色的制度景观。这种制度张力不仅凸显《中华人民共和国公司法》与香港《公司条例》（香港法例第622章）的规范鸿沟，更暴露出跨法域治理实践中的系统性挑战。 

在跨境投资过程中，中资企业往往会设立香港子公司作为中间层公司并委任内地公司的高管兼任香港子公司的董事。因此，对于担任香港子公司的内地董事而言，需要跳出内地公司法的制度框架，理解香港法项下的董事义务和责任规范，从而尽最大可能避免履职风险。本文旨在通过对内地与香港公司董事的履职规范进行分析对比，为担任中资企业香港子公司董事职位的高管人士提供履职规范建议。^[注1] 

目 录

一、任职

(一) 任职资格

(二) 任职与卸任

二、职权范围

(一) 内地董事的职权范围

(二) 香港董事的职权范围

三、幕后董事

(一) 香港立法中的“幕后董事”

(二) 新《公司法》增加对“影子董事”的规制

(三) 香港“幕后董事”与内地“影子董事”的对比

四、结语 

一、任职

(一) 任职资格

《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）规定的董事任职资格与香港《公司条例》项下的董事任职资格主要存在以下不同： 

由上表对比可以发现，香港私人公司的董事与内地有限公司的董事的任职资格要求差别不大，内地公司委派至香港子公司的董事如果符合上表中列明的条件，即能满足香港董事的任职要求。需要注意的是，尽管《公司条例》第457条规定香港公司可以设置法人董事，但其后半句同时规定了“私人公司至少需有一名自然人董事”，因此香港子公司并不能通过设置法人董事完全规避自然人的董事的履职责任。

(二) 任职与卸任

在董事任职和卸任方式方面，内地董事和香港董事主要存在如下不同： 

与内地董事任期每一届不超过3年不同，香港公司法并未对董事任期进行限制，但《公司条例》第534条对于董事长期受雇进行了限制——要求未经成员批准，董事于公司受雇的保证年期^[注4]不得超过3年。

除此之外，需要注意的是，如果章程细则无特殊约定，私人股份有限公司默认适用《章程范本》第24条中关于董事轮换的规定（当然章程细则可以对此做出调整），则公司需要按照《章程范本》第24条规定的董事轮换机制，每年进行三分之一轮换，否则在该等董事到期失去董事资格后，公司可能不再具有董事决议的法定人数，进而导致董事会决议效力存在问题（尽管根据《公司条例》第461条的规定，未进行轮换仍然留任的董事作出的董事会决议可能仍然具有法定效力）。 

二、职权范围

(一) 内地董事的职权范围

从立法方式而言，内地《公司法》第六十七条采取了列举式以规定董事会的十项法定职权，具体包括：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（五）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（六）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（七）决定公司内部管理机构的设置；（八）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（九）制定公司的基本管理制度；（十）公司章程规定或者股东会授予的其他职权。

在目前既定的法律框架下，董事会的职权来源于法律规定和章程中股东会的授权。董事会职权法定、不得僭越，这体现在董事会不得超出法律规定和章程约定行使职权；相应地，如无法律明确规定，股东会亦不得插足行使本应属于董事会的法定职权。

从董事会的功能角度而言，内地公司的董事会是公司的执行机关（负责执行股东会的各项决议）、经营决策机构（有权决定经营计划和方案）以及监督机构（非执行董事）。虽然《公司法》第五十九条和第六十七条中采取了法定列举模式规定股东会和董事会职权，并未规定法律和章程规定之外的剩余权力属于谁，但结合内地《公司法》的立法传统和《公司法》第六十七条第（十）款规定的剩余董事会职权需要股东会授权，笔者认为，在目前《公司法》项下，内地公司的剩余权力应归属于股东会。因此，内地董事的职权是较为限缩的，董事履职的范围仅限于《公司法》的列举和股东会另行授权的范围。

(二) 香港董事的职权范围

与内地《公司法》相同的是，根据John Shaw and Sons （Salford） Ltd v Shaw [2935] 2KB113案例，香港公司的董事会也享有章程细则明确规定的职权，并且该等职权不得僭越。

与内地《公司法》不同的是，香港《公司条例》采用了董事会中心主义——香港公司的董事会相较于内地公司的董事会而言，可以享有更大范围的职权，即除《公司条例》及章程细则明确规定由股东会行使的职权外，公司的一切权力均由董事会行使。成员大会保留的法定职权分散在《公司条例》（香港法例第622章）和《公司（清盘及杂项条文）条例》（香港法例第32章）的各项条文以及普通法判例中，包括：

1.修改公司章程细则（《公司条例》s.88-90）；

2.修改公司名称（《公司条例》s.107）；

3.公司减资回购（《公司条例》s.211 & s.258）；

4.公司合并（《公司条例》s.680-s.681）；

5.批准公司给予财务资助（《公司条例》s.284）；

6.委托或罢免审计师（《公司条例》s.396 & 400）等。

根据Hong Kong Institute of Directors出具的《董事指引》，董事会的职权体现在三个方面：（一）决定公司策略目标和政策，（二）任命公司最高管理层，和（三）监管工作进度以达到目标和执行公司政策的情況。

除此之外，香港董事还因其享有的管理职权而享有代表公司的权利。根据《公司条例》第114条，“除第119条另有规定外，为惠及真诚地与公司交易的人，如该公司的董事有权使该公司受约束，或有权授权其他人使该公司受约束，该权力须视为不受该公司的任何有关文件下的任何限制所规限”。即使超出实际权限（第三方善意且不知情时适用“表面权限”原则），董事的合法行为对公司具有约束力。例如，香港高等法院案例Houghton & Co v Nothard, Lowe & Wills确立了董事在通常业务范围内的代表权。如董事以公司名义签署合同（如租赁、采购协议），即使合同金额较大，只要属于“通常业务范围”（Ordinary Course of Business），即对公司有约束力（案例 Freeman & Lockyer v Buckhurst Park Properties [1964] 2 QB 480）。

当然，笔者注意到，实务中，一些企业会将内地公司章程经过简单修改后直接适用于其香港公司，这样做除了有可能造成企业在两地决策管理方面的混乱，也有可能造成公司签署合同和内部决策机制的混淆，进而影响公司对外签署合同的效力或发生董事越权代表行为（但相应后果由公司承担）的情形。

因此，内地企业在设立香港子公司时，首先需要了解香港公司通常的内部决策机制如何设置，聘用专业律师起草章程细则等内部文件，从而确保治理结构的合规性；对于任职香港公司董事的内地人士而言，履职时需要特别注意章程细则中授予董事会/董事的职权范围，不可想当然地认为享有广泛的职权而作出越权行为（对于善意相对方而言行为有效），发生赔偿责任的风险。 

三、幕后董事

在境外投资实践操作中，香港SPV经常被设立以满足特定需求或目的，如资金流动、税务筹划。为加强对香港SPV的把控，许多中国企业建立了不成文的 “幕后董事”（或称“影子董事”）制度，即委派的董事仅为名义董事，要求该董事在公司日常经营和重大决策过程中向其他特定人士汇报，听从特定人士的意见和指示。可以看出，幕后董事虽不“显山露水”，但间接地行使了董事的职权，在这种“垂帘听政”制度下会对公司经营管理产生实质性影响，而名义董事仅为代替幕后董事执行公司事务的“木偶”。

那么，幕后董事是否是公司董事？幕后董事是否可以因躲在幕后不为人知而免于承担责任和义务？内地立法中是否有类似制度安排？^[注5]

(一) 香港立法中的“幕后董事”

1.什么是“幕后董事”

在立法层面上，“幕后董事”的概念起源于英国。根据英国1980年《公司法》，“幕后董事”主要是指公司董事习惯于按照其指示或指令行事的人，其应被视为董事，但以专业身份提供意见者除外。^[注6]其后，Re Hydrodam （Corby） Ltd^[注7]一案（以下简称“Re Hydrodam案”）是第一个对如何认定“幕后董事”进行分析的案例，奠定了对该问题最基本的审判思路。随着后续诸多案例的积累，幕后董事制度逐渐发展、演变并走向成熟。

承袭相同的法律传统或因殖民地遗留法律传统的影响，香港《公司条例》也规定了幕后董事制度，且内容基本与英国法一致。根据香港《公司条例》s. 2，“董事（director）包括担任董事职位的人（不论该人是以何职称担任该职位） ”，“幕后董事”是指，就法人团体而言，该法人团体的一众董事或过半数董事惯于按照其指示或指令（不包括以专业身份提供的意见）行事的人。幕后董事虽然未被登记为公司的董事，但仍然基于幕后董事在公司中发挥的作用和实际行使的职权被承认为“幕后董事”。

在司法实践中，Cyberworks Audio Video Technology Ltd v Mei Ah （HK） Co Ltd^[注8]一案的大法官同样援引Re Hydrodam案中的审判思路，认为如要认定某人为幕后董事，必须指控并证明：（1） 谁是公司董事，是法律上的董事还是事实上的董事；（2） 该人单独或与他人一起指示或指导董事们如何在公司的特定业务领域内行事；（3） 董事们（或其中多数董事）听从该等指挥；（4）董事们习惯于听从这些指挥而行为，即董事会或者其多数成员完全按照指示行事，不会行使任何自主决定权或判断权。

整体结合上述法条规定及案件裁判思路，笔者认为，香港法下的幕后董事主要有如下特点：

(1) 不具备认定合法董事身份所依赖的外部形式要件。幕后董事既未依法经股东或股东会的选举、委派或任命获得合法授权，也未依法向公司登记机关进行备案与公示从而获得公示公信效力。

(2) 隐于幕后，不显名。幕后董事不出席董事会参与决策，不直接签署或核准公司的决策或文件，也不以董事名义代表公司从事商务活动。

(3) 对傀儡董事作出指示或命令。通过指示傀儡董事执行公司事务间接行使（而非自己直接行使）合法董事所具备的职权。

(4) 傀儡董事通常具备服从性。从结果论角度看，幕后董事的大部分指示、指令都得以执行。

(5) 傀儡董事通常具备习惯性。经常习惯于听从幕后董事的指示或指令行事。

(6) 排除执业律师、会计师、审计师等具备中介服务机构从业人员属性的专业人士的特殊情况，如前述专业人士提出的建议、意见还受限于公司内部董事会等机构自身判断才能予以采纳，则该等专业人员不属于影子董事。

2.幕后董事承担的义务

根据《公司条例》s.3（2），责任人的范围除可包括任职董事外，亦延伸至幕后董事。因此，举例而言，如果香港子公司（例如一家银行）发生违规对外借贷的情形，但实际上违规对外借贷行为是基于母公司/母公司的董事的命令，则该等对子公司事项拥有实际决定权利的母公司/母公司的董事亦有可能需要对此事承担责任。

《公司条例》s.465规定了，公司董事应以合理水平的谨慎、技巧及努力行事。其中，s.465第（5）款规定，幕后董事同样适用该条款。《公司条例》s.473规定了公司对涉及疏忽、失责、失职或违反信托的董事行为的追认。其中，s.473第（5）款规定，就s.473而言，幕后董事须视为董事。此外，《公司条例》的部分其他条款^[注9]也规定该条款提及的“董事”包括“幕后董事”或适用于幕后董事。

《公司条例》所明确规定的幕后董事需要承担责任的情形包括：（1） 《公司条例》662条规定的未在法定期限内将周年申报表交付处长登记的相关责任；（2） 《公司条例》641条及648条项下规定的未按约定备存董事登记册和公司秘书登记册的相关责任; （3） 成为《公司（清盘及杂项条文）条例》第168C至168T条项下被施加取消资格令的对象等。

尽管《公司条例》将幕后董事与董事进行了区别定义，笔者认为，幕后董事也像董事一样对公司负有信义义务，应以合理水平的谨慎、技巧及努力行事，如违反相关义务导致公司或其股东遭受损失的，幕后董事也应承担相应的赔偿责任。但幕后董事对公司负有的信义义务的程度与一般董事对公司的信义义务可能不在一个程度。在Ultraframe （UK） Ltd v Fielding [2006] FSR 17, Lewison J法官指出，“…幕后董事并未同意就与公司关联的事项上如此行事。幕后董事指使的董事本身对公司负有信义义务，且幕后董事符合幕后董事的定义的前提是公司的信托人惯于听从其指示或指令行事…”但“幕后董事给出的指令可能是对于公司的利益有害的。如果与公司没有直接关系的人且惯于给出对于公司利益有害的指令要对公司去承担duty of loyalty（忠实义务）是奇怪的”。类似地，在前文提到的Cyberworks Audio Video Technology Ltd v Mei Ah （HK） Co Ltd一案中，大法官也提出，幕后董事不必然对公司全部经营活动承担信义义务，但至少应在他指示或指使的范围内承担。

(二) 新《公司法》增加对“影子董事”的规制

1.什么是“影子董事”

新《公司法》实施前，我国在立法、司法解释层面均不存在“影子董事”的相关规定，制定法层面的缺位导致立法与实践的脱节。在我国的公司治理实践中，有相当一部分公司的控股股东、实际控制人通过行使表决权、协议关系或其他安排控制、影响董事会，使得董事成为“名义董事”，董事会成为控股股东、实际控制人的傀儡。当发生损害中小股东、公司债权人利益的情况时，受害者可以依据法律追究名义董事的责任，但名义董事背后真正的操盘手——影子董事确因无法可依而不被追责。

为解决上述类似问题，新《公司法》首次对影子董事的范围和法律责任作出规定。根据新《公司法》第一百八十条第三款，公司的控股股东、实际控制人（以下将控股股东和实际控制人合称为“双控人”）不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。根据新《公司法》第一百九十二条，公司的控股股东^[注10]、实际控制人^[注11]指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

拆解上述条文，我国对“影子董事”的认定较为简单：（1）主体方面，指示人即双控人；（2）行为方面，指示人对被指示人（董事、高级管理人员）实施了指示行为；（3）结果方面，对公司或股东利益造成了损害；（4）相关性方面，指示行为与损害结果具有因果关系。

2.影子董事承担的责任

逻辑上，第一百九十二条规定的影子董事规则实际上是在双控人规则和董事规则两个体系间建立了通道。即，在满足特定条件的情况下，依据董事责任体系对双控人进行规制。

落实到具体的责任承担方式上，第一百九十二条的行文沿用了共同侵权的逻辑。《民法典》第一千一百六十九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。当双控人的指示行为对公司或股东的利益造成损害时，双控人与董事、高级管理人员承担连带责任，表明双控人与受操纵的董事、高级管理人员在具有共同意思联络的情况下实施了共同侵权行为，二者应承担连带责任，归责的理论基础是共同侵权。^[注12]

(三) 香港“幕后董事”与内地“影子董事”的对比

由于香港法律制度沿自普通法体系，而内地法律制度受大陆法系影响深远，二者对同一法律问题进行规制的底层逻辑和思路不可避免地出现分野。通过比对香港《公司条例》对“幕后董事”和内地新《公司法》对“影子董事”的相关规定，笔者发现，二者主要存在以下区别： 

形成上述区别的根本在于香港法律将幕后董事作为一类特殊的董事归入公司治理结构中，赋予其董事的忠实勤勉义务，受《公司条例》等法律法规规制，通过董事的一系列责任督促幕后董事不得滥用身份和权利损害公司或股东利益。本质上，是一种事先预防的规制路径。而新《公司法》虽然增加了对影子董事的相关规定，但并未直接认可其董事身份，更没有赋予其公司法意义上的特殊信义义务，因此，也就无法通过该法定义务约束影子董事僭越法定职权、违法行权的行为。只有当其行为对公司或股东的利益造成损害之时，将其视为一种特殊的侵权责任类型，通过侵权法意义上的损害赔偿制度追究其赔偿责任。本质上，还是遵从大陆法系的惯性思维，选择了大陆法系民商合一体系中的侵权责任法路径，是一种事后救济。

从全球视野来看，公司治理正在经历深刻变革。从过去单纯追求“形式合规”，到现在逐步迈向“实质追责”，许多国家和地区的监管与法律开始日渐注重穿透式审查，让实际操控者承担应有的责任，以维护公平公正的市场秩序。实操中，幕后董事或影子董事制度确实有利于加强对公司的控制，尤其是对股权结构层级多、横跨多行业和司法区域的集团公司而言，能够提高控制力度和控制效率。但也正因如此，幕后董事或影子董事制度给公司的规范治理、公司及其他股东利益的保护、债权人的债权实现造成了诸多挑战与困难。

为有效规制幕后董事的行权行为、保护公司及其股东的合法权益，新《公司法》及香港《公司条例》都通过立法予以规制，尤其是香港法下，直接赋予幕后董事如董事一般的义务与责任。对此，笔者建议，在出海设立香港子公司的过程中，企业应充分考虑香港与大陆法律和商业环境的差异，注意合理把握对子公司董事的“适当支配与管理”和“实质控制与指示”间区别，做好风险管理与隔离，避免不必要的纠纷或争议。 

四、结 语

通过镜像比较新《公司法》和香港《公司条例》等法律法规，笔者发现，内地董事与香港董事在任职、免职以及职权范围方面存在较大差异。因此，笔者建议在跨境投资企业中任职香港董事的人士应特别注意章程细则等内部规定对董事职权的有关限制，谨慎履职。同时，跨境投资中的中国企业也应关注幕后董事制度，在日常运营和管理过程中注意母公司与子公司之间的业务和指令隔离，避免承担不必要之风险。建议跨境投资企业及时聘请具有经验的律师或顾问团队，为企业出海之路清扫障碍，保驾护航。

此外，论及董事职权，也必然要论及董事的责任与义务。内地董事与香港董事在承担义务的范围和履职标准上存在明显差异，需得小心处理才能为久久之功。《跨境投资背景下的比较法研究系列之董事风险防控（下篇）》将对此问题进行详细论述，敬请关注！ 

注释及参考文献

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[1]为免任何疑义：本文分析范围仅限定在香港《公司条例》项下规定的私人公司及《中华人民共和国公司法》项下的有限责任公司的语境下对董事相关规定的一般性探讨，暂不论及其他类型（如香港的公众公司及内地股份有限公司）对董事的特殊要求。

[2]《公司法》第一百七十八条：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；（五）个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

[3] 根据《公司条例》第八十条：(1)在某有限公司成立为法团时，或在某有限公司根据第820C(1)(a)或(b)条注册时，为该公司所属的公司类别而订明并在当其时有效的章程细则范本，在适用范围内，即构成该公司的章程细则的部分，适用的方式及范围犹如该范本已登记为该公司的章程细则一样。(2)如公司的经登记的章程细则没有订明该公司的任何规例，第(1)款适用。(3)如公司的经登记的章程细则订明该公司的任何规例，只要该公司的章程细则并无将上述章程细则范本排除或变通，第(1)款适用。

[4] 根据《公司条例》第534条(3)款的规定：在本条中，提述董事受雇用的保证年期 (a) 即提述符合以下说明的期间(如有的话) ——(i)在该期间内，有关雇用须在或可在由有关公司提出要求以外的情况下继续(不论是根据原有合约或依据该合约订立的新合约)；及(ii)在该期间内，公司不可藉通知而终止雇用，或只可在指明情况下如此终止雇用；(b) (如公司可藉通知而终止雇用)即提述终止雇用需给予的通知期；或(c) (如该项雇用有(a)段所指的期间及(b)段所指的期间)即提述该等期间的总和。

[5] 更深入地，如子公司董事习惯听从母公司或母公司特定董事的指示行事，母公司或母公司特定董事是否为幕后董事？受限于文章篇幅，本文暂不展开。

[6] Companies Act 1980, Supplemental 63. “…Shadow directors. (1) Subject to subsections (2) and (5) below, a person in accordance with whose directions or instructions the directors of a company are accustomed to act (“a shadow director) shall be treated for the purposes of this Part of Act as a director of the company unless the directors are accustomed so to act by reason only that they do so on advice given by him in a professional capacity…”

[7] Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] 2 BCLC 180.

[8] Cyberworks Audio Video Technology Ltd v Mei Ah (HK) Co Ltd [2021] HKCFI 398.

[9] 例如：s.447 适用于不活动公司的豁免，s.484 董事的公平处事，s.491 贷款、类似贷款及信贷交易，s.516 失去职位时的付款，s.540在交易、安排或合约中的具有相当分量的利害关系及s.545 与兼具董事身份的唯一成员订立合约等。

[10] 《公司法》第二百六十五条：……（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。

[11] 《公司法》第二百六十五条：……（三）实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

[12] 李建伟：《公司法评注》，法律出版社2024年5月第一版，774页。

[13] 例如，王瑞贺主编的《中华人民共和国公司法释义》（2024年出版），认为“指示”是对董事通常的、惯常性的指示，而非一次性指示。董事听从指示人不是偶然现象，而是习惯于听从指示人的指示。一次性指示不足以认定为“影子董事”。葛伟军在《法学杂志》（2024年第5期）发表《中国特色影子董事：新<公司法>第192条评析》，认为“指示”既可以是一次的，也可以是多次的。第192条并未以多次指示或者惯常指示为条件。如果以惯常指示来解读该条，不仅超出了正常的文义解释的范畴，而且可能会限制该条的适用。即使一次指示，如果给公司或股东利益造成损害，也足以适用该条。 

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