2026年7月3日下午，上海律协刑诉法与刑事辩护专业委员会、刑法与刑事辩护专业委员会联合南京律协刑事诉讼法律专业委员会、刑法专业委员会、刑事风险防控专业委员会、协刑民交叉法律专业委员会，共同开展百所百讲案例分享会暨刑事问诊汇活动。本次活动以“非法经营罪适用与辩护”为主题，吸引96名律师到场参与学习交流。

活动伊始，上海市律师协会副会长徐宗新、南京市律师协会副会长吴加茂先后发表开幕致辞。

开幕致辞

致辞人 徐宗新 上海市律师协会副会长

徐宗新副会长在开幕致辞中首先对南京参会同仁表示热烈欢迎，随后提出沪宁刑辩协作的“三互”理念。

第一，互学。他指出两地律师各有专长，实务中存在跨地域办案的现实需求——上海律师可能赴南京代理案件，南京律师也频繁来沪出庭，因此应互通办案经验，互相取经，通过常态化交流取长补短、共同提升。

第二，互动。他详细介绍了上海律协现有的系列品牌活动，并向南京同仁全面开放参与渠道：一是“百所百讲”工程，计划组织百名委员走进百家律所举办百场讲座；二是“刑事业务联训”，目前已汇聚十七家律所，每月定期举办刑事业务联合培训；三是“浦江刑辩夜话”，同样每月一期，与日间培训形成互补；四是“长三角刑辩三百人才工程”，旨在加强区域人才储备。他表示，上述活动均可定期邀请南京律师参与，甚至无需正式邀请，看到海报即可直接到场，因高铁交通便利，跨城往来十分便捷。此外，他提及南京律协的“专家问诊会”品牌活动，表示愿带领上海律师携办案中遇到的“疑难病例”赴南京“问诊”，借助南京同仁的专业智慧破解难题，实现双向互动、常来常往。

第三，互联。他认为两地拥有多个刑事专业委员会（南京四个、上海三个），人才与资源丰富，可通过委员会之间的联合研究、共同产出成果，并将成果反哺律师行业，同时为司法环境与律师执业环境的改善共同努力。他以切身感受举例：外地律师来沪办案时反馈的不足，往往能以外力推动本地法治环境优化，反之亦然，这种互联互促有助于共同进步。

最后，他充分肯定本次活动到场律师众多、座无虚席，是一个很好的开端，希望两地交流能“经常搞、保持热乎”，让沪宁刑辩合作走深走实、行稳致远。

 

致辞人 吴加茂 南京市律师协会副会长

吴加茂副会长在致辞中首先对上海律协的邀请表示感谢，认为本次活动是沪宁两地刑辩律师学习交流合作的良好开端。他指出，非法经营罪在扰乱市场秩序罪中占比高达60%至70%，刑事司法实践中地位显著。他引用2025年江浙沪刑事案件数据——江苏约6.8万件、涉案近10万人，浙江约6.4万件、9.2万人，上海约2.1万件、2.9万人——说明区域刑事法律服务市场规模庞大。结合南京大成所的实际情况，刑事业务创收在律所前十名中占六成，他认为深耕刑辩领域大有可为。

围绕非法经营罪的实务热点，他列举了医药、医美、代孕、金融、虚拟货币、洗钱、地下钱庄汇兑、成品油等多个涉及领域，指出这些疑难复杂问题值得深入研究。他特别提到，经营行为的认定是前提——若连经营行为都谈不上，则更无从谈及非法与犯罪。

关于立法与司法实践，他指出当前非法经营罪“情节严重”“情节特别严重”的量刑标准（如25万元的入罪及升档数额）在实务中已遭广泛诟病，本次研讨对于理论完善、司法实践乃至立法修改均有促进作用。

他高度认同徐宗新提出的“三互”理念，并进一步提出协作与合作的关系：协作是简单帮助，合作是共同办理重大疑难复杂跨地区案件。他认为刑辩律师不仅需要专业技能，还需将时事政治、国家国情融入办案，整合资源、协同作战，方能实现当事人利益最大化，获得同行认可与行业美誉度。他建议两地律师充分利用协会平台加强合作，整合资源、协同作战，实现合作共赢。

最后，他祝愿论坛圆满成功，期待长三角刑辩互动交流从本次活动起进入崭新时代。

 

第一单元

活动第一单元由上海市律师协会刑诉法与刑事辩护专业委员会主任王思维律师主持。

主讲人 孙建保 上海市律师协会刑法与刑事辩护专业委员会委员

题目：《非法经营罪中“经营”概念的应然内涵》

孙建保律师以一起扫码套现案为例，围绕非法经营罪中经营行为是否需以营利为目的展开主讲。

该案的基本案情与辩护过程：当事人设立公司办理聚合支付码，扫码套现的目的并非牟利，而是为获取信用卡积分以兑换航空里程、住宿优惠等权益，属于养卡行为。资金流转主要发生在自己名下的多张信用卡之间，另有部分合办卡友共同使用AA制扫码、不收取费用，少量陌生人扫码收取千分之二手续费。公安机关认定涉案金额1.4亿元。辩护人将总金额划分为四大块，通过逐笔核验资金流向，主张自扫自码、合办共享等部分不具有经营性质——不仅未获利，每次扫码还被银行收取手续费。经沟通，检察院采纳辩护意见，核减三大块金额，剩余约140万元刚过入罪门槛，最终作出不起诉决定。

争议焦点：孙建保指出，经营行为是否须以营利为目的，理论与实务存在较大争议。他检索发现，《刑事审判参考》第863号案例观点认为非法经营罪的构成不要求以营利为目的，只要扫码行为客观上扰乱了金融秩序即可计入犯罪金额。但国家法官学院统编刑法学教材则明确认为经营行为必须以营利为目的，属经营行为的本质特征，两种观点形成“神仙打架”局面。

孙建保明确主张非法经营罪须以营利为目的，提出三点理由：第一，从保护法益角度，非法经营罪规制的是平等主体之间的商事竞争关系，是外部市场秩序，而非行政主体与相对人之间的内部管理秩序。第二，相关司法解释可作反推依据，如2019年非法放贷司法解释明确要求“以营利为目的”，网络诽谤司法解释亦有“以牟利为目的”的规定，下位概念既然要求营利目的，属概念的非法经营罪亦应作相同解释。第三，从条文附加刑设置看，罚金基准为违法所得一倍至五倍，无营利则无违法所得，罚金刑便失去适用基础。

孙建保强调，律师办案应善于从当事人陈述中发现关键信息，具备问题意识并推动问题解决，必要时申请办案单位协助调查取证。制定辩护策略应多想一步、做好两手准备：既准备官方层面（统编教材、司法解释）的观点以形成“官方对官方”的抗辩局面，也要善于借力打力，通过量化难题（如积分利益如何计算、如何折算）使控方陷入论证困境，从而争取最优辩护效果。他建议司法机关通过适当方式（指导性案例、案例库、法答网、检答网等）对非法经营罪是否须以营利为目的予以统一明确，以规范法律适用。

 

主讲人 蓝天彬 南京市律师协会刑事诉讼法律专业委员会秘书长

题目：《非法经营罪辩护要点：以试管代孕案为例》

蓝天彬律师以商业代孕案为例，从法律和社会学两个维度论证商业代孕从业者不构成非法经营罪。

在法律层面：第一，未违反国家规定。非法经营罪的前置条件为违反“国家规定”，根据刑法第九十六条，国家规定仅指全国人大及其常委会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。规制代孕行为的主要规范为原卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法虽明确禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，并禁止实施代孕技术，但其性质为部门规章，不属于刑法意义上的国家规定。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确，对于违反部门规章的行为，不得认定为违反国家规定。第二，未扰乱市场秩序。非法经营罪所保护的法益为市场秩序（包括贸易秩序、竞争秩序、金融秩序等），而商业代孕涉及的是配子、合子、胚胎，侵犯的法益为代母的人格权益及公共卫生秩序，与市场秩序无关。刑法第225条前三项针对特定物品、特定业务设置市场准入门槛，第四项兜底条款应与前三种行为具有相当的法益侵害性，商业代孕行为本身即被禁止、不存在市场准入问题，不具备相当性。第三，国家卫健委在与最高人民法院、公安部会商后亦认为，以非法经营罪打击商业代孕存在困难，理由包括：规制代孕的规定为部门规章、不符合非法经营罪前置条件，以及代孕侵犯人格权益和公共卫生秩序而非市场经济秩序、不符合非法经营罪立法精神。第四，刑法应保持谦抑性，在行政手段能够解决问题时，不宜轻易动用刑事手段打击。

在社会学层面：人类辅助生殖技术具有重大临床医学价值和社会意义，根据各国辅助生育报告，截至2024年全球通过该技术诞生的婴儿数量约1300万至1700万，有助于生育困难群体实现生育需求并调节人口结构。我国人口出生率面临下降压力，从2021年的1200万降至2025年的792万，辅助生殖技术在客观上对缓解人口形势有所帮助。全球范围内，美国部分州、乌克兰、格鲁吉亚、哈萨克斯坦等国允许或相对宽容地对待商业代孕，相关做法可作为参考。

基于以上分析，他认为对代孕宜采取“尊重需求、有限放开、合理规范”的方式，从业者不应以非法经营罪论处。

 

与谈人 艾阳阳 上海市律师协会刑法与刑事辩护委员会委员

艾阳阳律师围绕一起非法从事支付结算业务案展开与谈，分享办案体会。

该案的基本案情为：当事人从事有偿养卡业务，信用卡到期后，当事人用自己的资金先行垫付还款，再通过POS机进行虚假交易形成资金闭环，变相为持卡人实现展期，与传统直接信用卡套现的行为模式存在区别。

本案的争议焦点在于司法解释的适用：2018年司法解释规定500万元为“情节特别严重”，2019年司法解释则规定2500万元为“情节特别严重”。检察院明确主张适用2018年解释，认为其属于针对信用卡类行为的特别规定；且此前该院辖区判例均以500万元为标准，辩护面临较大障碍。

辩护策略：辩护人重点抓住本案行为模式与传统套现的差异，主张本案不属于直接套现，2018年解释并非当然适用；同时，2019年解释的立法目的在于将范围扩展至线上支付等更广形态，本案应适用该标准。

艾律师认为，律师既要吃透法律、搭好台阶，也要密切关注外部司法政策和审判口径的变化，善于借势破局。她结合近期虚开增值税专用发票罪的口径变动指出，刑事辩护工作取得突破，除扎实的证据工作外，与司法解释变化和审判口径调整密切相关。

 

与谈人 倪韶风 南京市律师协会刑事风险防控专业委员会副主任

倪韶风律师围绕经营行为的认定标准展开与谈。

关于营利目的要件。非法经营罪须以营利为目的。他结合亲办的一起网络销售彩票案说明：当事人通过互联网销售彩票，获取的是国家返还的销售佣金而非利润逆差，不构成牟利行为。经与检察院沟通，该意见被采纳。

关于刑法意义上经营行为的判断标准。经营行为的核心判断标准应为是否侵入国家特许专营业务，不能以经营形式或方式不合规作为入罪标准。他引用2011年江苏省高院向最高人民法院请示的案例：当事人虽有烟草销售资质，但从事批发业务且未从指定进货渠道进货，属超范围、超地域经营，最高人民法院批复认为不构成非法经营罪。结合商业代孕案，代孕并不存在合法经营赛道，不存在持证机构开展特许经营的情形；中介提供的是居间服务，仅改变交易形式，未切入法定特定领域，不符合刑法第225条规定的经营行为。

关于法益侵害与入罪根基。认定经营行为不能脱离扰乱市场秩序的要件。代孕行为仅有部门规章规制，不属于刑法规定的“国家规定”；其所侵害的是人格权益，而非市场经济秩序。部门规章规制与法益错位两重理由叠加，应从根源上切断非法经营罪的入罪基础。他认为蓝天彬律师的辩护思路整体完整、有理有据，对实务办案具有参考价值。

 

第二单元

活动第二单元由南京市律师协会刑事诉讼法律专业委员会主任周金刚律师主持。

主讲人 黄进冲 南京市律师协会刑法专业委员会委员

题目：《数字平台时代非法经营罪的扩张与限缩——以跨境电商代购为视角》

黄进冲律师以跨境电商代购为视角，提出数字平台时代非法经营罪的限缩辩护路径。

限缩路径一：以“违反国家规定”的审查为突破口。刑法第九十六条规定的“国家规定”仅限于全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规和行政措施及命令决定，部门规章、地方性法规及规范性文件均不属于国家规定。跨境电商代购中常用的依据，如商务部、海关总署的监管文件，以及跨境电商综合试验区实施方案等，均不具备国家规定效力。电子商务法规定的市场主体登记义务属于民事登记义务，违反后果为行政处罚而非刑事责任。他分享亲办案例：当事人从境外进口膳食营养剂未取得国内保健食品批准文号，一审被定非法经营罪，二审辩护提出指控依据为国家食药总局部门规章及规范性文件、不符合国家规定要件，且产品在境外属普通食品管理、海关已按食品通关放行，二审法院采纳辩护意见撤销原判。

限缩路径二：以扰乱市场秩序为实质判断核心。最高人民法院第97号指导案例（王力军案）的裁判要旨强调判断经营行为是否构成非法经营罪，应考察是否严重扰乱市场秩序。在跨境电商场景中，可从三个维度识别：一是消费者利益维度，商品质量合格、价格透明则扰乱市场秩序无从谈起；二是市场竞争秩序维度，代购填补市场空白、满足真实需求则丰富而非扰乱市场；三是公共利益维度，未涉及假冒伪劣或健康安全危害、仅为标签行政瑕疵的，不宜动用刑法。

限缩路径三：以行刑衔接程序规则为防线。非法经营罪系行政犯，若行政机关在刑事立案前未作出行政处罚，说明行政执法体系本身不认为构成行政违法；涉及海关、市场监管、税务等多部门时，若主管机关对行为定性存在分歧，刑事更不宜介入。

黄进冲总结辩护要点为“查源头、辨危害、量数额、断行政、守刑法界限”，并以“刑法是灯塔而非礁石”作结，呼吁数字时代刑法保持谦抑。

 

主讲人 徐亦 上海市律师协会刑诉法与刑事辩护专业委员会委员

题目：《给赌博平台跑分行为属非法经营还是他罪》

徐亦律师以亲办案件为例，剖析为赌博平台“跑分”行为的罪名认定争议。

该案基本案情为，周某购买“乐易付”商户管理系统对接境外赌博平台，构成支付结算核心系统；刘某与钟某作为中间商，招募码商在拼多多等平台为赌客提供充值服务。码商须先垫资以实现赌资即时到账，后续通过系统运营商到赌场的结算链条，各环节层层赚取手续费差额。周某被以非法经营罪判处有期徒刑七年；刘某被认定起辅助作用，以帮信罪判处。钟某系刘某的合作方，行为模式与刘某高度一致，四年前因在逃未同步处理，后落网。

本案的争议焦点在于同一案件、同一平台、相似作用的两名被告人一者被判处帮信罪，另者却被检察机关以更重的非法经营罪指控。钟某家属委托时预期按照帮信罪认罪认罚、争取比刘某更轻的量刑。侦查阶段公安机关以帮信罪移送审查起诉，但检察官初步提出2年10个月的量刑建议。辩护人认为该刑期高于同类案件认罪认罚的通常上限（2年6个月），予以拒绝。经辩护人申请，检察官赴监狱提讯周某核实，周某确认钟某与刘某行为完全一致，但检察官最终仍决定以非法经营罪起诉钟某，变更为从犯。起诉书未认定从犯情节，直接指控情节特别严重、量刑五年以上。庭审中辩护人就前案定性、案件沟通经过及细节差异进行阐述，证明钟某作用轻于刘某。法院最终未支持定性辩护意见，但在量刑上予以调整；判决后检察院抗诉，历经多次提审后撤回抗诉。

徐亦指出，跑分行为在实务中常面临四类“盲盒罪名”：非法经营罪、开设赌场罪共犯、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪。非法经营罪适用于自行搭建并运营支付结算系统的行为人；帮信罪适用于起辅助作用者；开设赌场共犯需证明与上游赌场存在密切联系；掩饰、隐瞒犯罪所得罪则涉及赌资在犯罪过程中的性质认定。辩护策略上，被控非法经营罪时应力争罪名变更或从犯地位；被控掩隐罪时应辨析资金性质、争取向帮信罪靠拢；已定帮信罪时应善用认罪认罚、坦白、初犯等酌定从宽情节。他同时指出，当前司法实践中同类案件被认定为非法经营罪和掩隐罪的趋势明显，帮信罪的适用空间收窄，但基于同案同判原则仍应据理力争，即使定性难以改变，也要从量刑上为当事人争取最优结果。

 

与谈人 李莉莎 上海市律师协会刑法与刑事辩护专业委员会秘书长

李莉莎律师围绕非法经营罪的辩护要点，提出五个关键词及相应实务观察。

第一，“抠”——精抠商品细目。以烟草案件为例，烟草范围虽包括卷烟、烟叶、烟丝等，但烟叶又细分为烤烟和晾晒烟，其中不在名录内的晾晒烟属于自由买卖类别。若以此类烟叶为原料制成成品，不应构成非法经营罪。

第二，“拆”——拆分整体与部分。以伪基站案为例，行为人将伪基站零部件拆分后以半成品名义在淘宝销售，被以非法经营罪追诉。法院认为非法经营罪规制的是成品转移与买卖，且拆分后难以确定核心部件数量，最终未定罪。

第三，“审”——实质审查行为属性。以种子销售案为例，当事人与农场签订购销合同并缴纳保证金，约定六个月后回收种子，检察院以购销关系认定为经营行为。法院经穿透式实质审查后认为该行为系合作回收，卖方无盈利空间、不具备营利目的，未认定非法经营。

第四，“超”——超范围、超地域经营。持证主体仅存在超范围、超地域经营的，一般仅作行政处罚，不宜拔高为刑事犯罪。

第五，“拟”——审慎对待行政法上的法律拟制。以农药分装案为例，大改小、小改大的物理形态变化被行政法规拟制为生产行为、认定为行政违法，但刑事层面应坚守罪刑法定原则，不宜类推入罪。

李莉莎总结认为，非法经营罪作为行政犯，辩护需立足行业、监管与前置法，精抠细节、实质审查，方能实现有效辩护。

与谈人 马双 南京市律师协会刑法专业委员会委员

马双律师围绕代购行为定性及跑分行为罪名认定两个主题进行补充与探讨。

关于代购行为与非法经营罪的关系。代购是以自用名义将海外商品引进国内后进行销售，现有法律并未对代购行为设定市场准入方面的国家规定，因此不应以非法经营罪认定。代购行为可能涉及逃避海关监管和关税的问题，属于走私普通货物罪的规制范畴，与非法经营罪属于不同法律问题。

关于赌博平台跑分行为的罪名竞合。一是行为人先搭建支付结算平台、再联系赌博网站，与事后与赌博网站形成紧密联系，两者在罪名认定上是否存在区别，涉及开设赌场罪与非法经营罪的区分。二是非法经营罪要求向不特定主体提供支付结算服务，若行为人仅为一个赌博网站提供结算，与为多个赌博网站提供结算，是否影响非法经营罪的认定，以及是否同时构成开设赌场罪。三是赌资在支付结算过程中所处的阶段，影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪与帮信罪的认定。他指出，在电信网络诈骗案件中，掩饰罪与帮信罪的区分标准通常在于是否提供人脸识别等支付协助，但该标准在实务中较难把握；其通过案例检索，未发现跑分行为被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情形。

 

第三单元

活动第三单元由上海市律师协会刑诉法与刑事辩护专业委员会副主任傅建平律师主持。

主讲人 蒲桂平 上海市律师协会刑法与刑事辩护专业委员会委员

题目：《兜底条款的“限”与但书条款的“宽”：张某非法经营案无罪裁判的透视》

蒲桂平律师以亲办的一起非法经营案件为例，围绕兜底条款的限缩适用与但书条款的出罪功能展开主讲。

该案基本案情为：被告人收购500余吨小麦，经简单加工后销售给农户作为种子使用。公安机关以生产、销售伪劣产品罪移送审查起诉，检察院审查后以非法经营罪起诉。案件历经一审、二审、再审、发回重审，最终于2025年底获无罪判决。

关于第一笔指控500余吨小麦的定性争议。争议焦点在于涉案物品是粮食还是种子。检察机关提供的农户调查笔录记载农户称购买时被告知为种子；辩护人则提供被告人与农户的微信聊天记录，其中明确注明销售的是“毛粮”（粮食）并告知品种，但非种子。一审采纳检察机关意见认定有罪，二审维持。当事人申诉后，检察院认为辩护方证据效力更高、建议中院立案，中院再审认定事实与适用法律错误，发回重审。重审中，法官经审理认为涉案物品系粮食而非种子。针对控方提出适用第四款兜底条款的意见，辩护人认为适用兜底条款须有明确法律规定且行为须达到与前三种行为相当的社会危害性，而本案未造成任何损失，不具备相当性，该意见被采纳，第一项指控无罪。

关于第二笔指控11.76吨种子的但书适用。重审期间检察院补充起诉第二笔：被告人在另一公司购买11.76吨麦种（确为种子）后销售，金额61000元，刚超过非法经营罪立案标准。辩护人提出该行为虽形式上符合构成要件，但未给农户造成任何损失、未对相关行业产生负面影响，且销售时当地种子紧缺、上级下达种植任务无法完成，被告人的行为缓解了农户应急需求并完成种植任务，最终实现丰收，属情节显著轻微、社会危害不大，应适用刑法第十三条但书条款出罪。法院采纳该意见，第二项指控亦无罪。

蒲桂平总结四点：第一，律师应全面检索非法经营罪相关司法解释与规定，承办法官未必掌握全部依据，须主动提供并沟通，严格贯彻罪刑法定原则。第二，情节严重不能仅以经营金额衡量，而应考察社会秩序是否实质受损，控方若无法证明市场秩序被破坏，则不具备入罪基础。第三，无罪辩护即使最终未能实现，亦可作为争取量刑从轻的策略与手段。第四，法官的专业背景可能影响裁判思维，民事法官受有罪惯性思维影响较小，更容易通过庭审证据审查形成判断。他最后强调，办理非法经营罪案件应坚守罪刑法定底线，严格限缩兜底条款适用，同时贯彻刑法谦抑性原则，积极运用但书条款实现出罪。

 

主讲人 李前飞 南京市律师协会刑事风险防控委员会副主任

题目：《非法经营罪无罪辩护要点：以无证销售烟草为例》

李前飞律师以亲办的一起无证销售烟草案为例，围绕辩护策略展开主讲。

该案基本案情为：当事人因烟草专卖许可证过期后被烟草局撤销许可，被公安机关以无证经营烟草（涉案金额200余万元、现场查获3000余条香烟）立案侦查。

李律师围绕以下方面开展辩护工作：

第一，过期许可证是否等同于无证。当事人曾持有许可证但已过期，侦查阶段未就此进行讯问。辩护人提出，过期的许可证是否等同于无证，以及当事人是否明知过期许可证等同于无证，属于主观故意层面的关键问题。经沟通，检察院在审查批捕阶段认为该问题存在疑点，第30天作出取保候审决定。

第二，撤销许可证程序的合法性审查。当事人许可证被撤销的理由是超过6个月未从烟草局订货。辩护人指出，烟草专卖规定中的“停止经营6个月以上”与“未订货”是两个不同概念，当事人此前已有库存、未新进货不等于停止经营；且烟草局在撤销程序中的公告送达等程序存在瑕疵。

第三，挂靠他人有证主体经营。当事人在销售过程中以朋友的有证小卖部名义开具发票并缴纳税款，构成挂靠经营关系。辩护人主张，挂靠有证主体经营与自身持证经营在实质上具有同等合规性。

第四，逐笔核减经营数额。查获的国外品牌雪茄烟因缺乏实物、仅有2.8万元账面金额，可予排除；公安机关对已销售部分的金额存在推定情形，辩护人坚持要求逐笔取证核实，使最终核定的非法经营数额低于立案追诉标准（5万元），证据链条出现断裂。

第五，利用烟草专卖政策变化。2016年《烟草专卖许可证管理办法》已将国内烟与国外烟经营许可证合并，持证主体可销售从烟草局进货的国外香烟；最高人民法院相关批复亦明确，有证主体超范围、超地域经营的，不应以非法经营罪论处。

综上，李前飞认为，办理非法经营案件应从实体与程序双线突破：实体上逐笔核减金额、审查国家规定层级、关注政策变化；程序上利用办案机关取证瑕疵和程序漏洞争取空间。

 

与谈人 梁创飞 上海市律师协会刑诉法与刑事辩护专业委员会委员

梁创飞律师围绕非法经营罪中的国家规定、经营行为及兜底条款三个核心问题展开与谈。

关于国家规定的认定。刑法第九十六条已对“国家规定”作出明文界定。实务中需关注两类问题：一是授权立法情形，即上位法（法律或行政法规）授权下位法制定具体细则，此种情形下地方性法规或行政规章仍不属于国家规定，不能作为入罪依据；二是细化立法情形，即为执行国家规定而进一步细化的具体规定，是否属于国家规定存在争议，需审慎判断。

关于经营行为的认定。经营行为必须以营利为目的。经营的本质是以营利为目的交换商品或提供服务的行为，如无营利目的则不属于经营行为。相关司法解释可作印证：网络诽谤司法解释中关于雇人发帖、删帖的规定明确要求“以营利为目的”；非法放贷司法解释亦将经营目的作为构成要件。营利目的的认定应包括积极追求利润以及间接避免损失等情形。

关于兜底条款的适用。应分两个层面进行判断：第一层面为类型化判断，适用刑法第二百二十五条第四款须确保行为与前三种类型具有相当的社会危害性和刑罚可处罚性；第二层面为具体行为判断，在前述类型化判断基础上再审查具体行为是否达到犯罪程度。他强调，即便行为情节严重，也不意味着当然可以适用第四款兜底条款。

 

与谈人 董志金 南京市律师协会刑事诉讼法律专业委员会委员

董志金律师围绕一起非法经营雪茄烟案，就管辖权和立功认定问题展开与谈。

该案的基本案情为：当事人与同案犯被南京公安机关从广州抓获，侦查阶段均取保候审。审查起诉阶段认罪认罚后，发现认定的犯罪数额和刑期远超预期，遂委托辩护。本案被害人系另一起非法经营雪茄烟案件的嫌疑人，两案在同一检察院办理。侦查机关对被害人制作两份笔录：第一，被害人陈述网购雪茄烟的目的为“阻止犯罪”和“想减刑”；第二，被害人实际居住地在浙江，却将雪茄烟邮寄至南京某酒店前台，理由为邮寄至浙江不便、其过几日将到南京做笔录。被害人收到酒店通知后赴南京取货并举报，南京公安机关据此取得管辖权。

董律师围绕以下方面提出辩护意见：第一，对本案管辖权提出异议，要求移送管辖。第二，主张本案所涉立功不应认定，依据《刑事审判参考》第1504号案例的裁判要旨，从立功的法律规定和立法原意进行论证。第三，对犯罪数额提出异议。经与检察院沟通，检察官调整量刑建议，建议适用缓刑，当事人认罪认罚。

董志金提出两点：第一，被害人实际居住地与邮寄地址不一致的情况下，管辖能否成立；第二，此类“购买后举报”的立功模式能否认定，若可认定，则取保候审状态下的当事人可借此模式获取立功情节，可能形成“万能立功”路径。

 

第四单元

活动第四单元由南京市律师协会刑法专业委员会主任周东生律师主持。

主讲人 顾明君 南京市律师协会刑民交叉法律专业委员会副主任

题目：《撤案背后：拆解保险领域非法经营罪的辩护视角》

顾明君律师以一起交通安全互助案为例，围绕非法经营罪的无罪辩护展开主讲。

该案的基本案情为：当事人在A市设立交通互助公司，在B市设立分公司，面向保险公司拒保的滴滴、货拉拉等营运车辆提供交通安全互助服务——会员缴纳互助费用，出险后从互助基金中赔付。2024年在上海业务规模约8000万元。B地某公安分局以非法从事保险业务为由，以非法经营罪立案并提请批捕。

顾律师围绕以下方面提出辩护意见：第一，营业执照经营范围明确包含“交通安全互助”，系A市市场监督管理局经行政许可颁发，体现了行政授权与国家公信力。第二，公司与客户签署的是互助单据而非保单，明确约定适用民法典而非保险法，客户支付的为互助费用而非保费，税务系统亦可开具互助费用发票。第三，客户群体为保险公司拒保的特定对象，不具开放性和扩散性，系对保险功能的补充，未影响保险公司的市场份额。第四，从制度溯源看，1992年商务部即发布关于做好供销社系统车辆安全互助的通知，早于1995年首部保险法；2010年公安部、交通部等部门亦发文要求做好车辆安全互助、防范风险，国家从未禁止该业务。第五，公安机关援引的2025年交通部规范文件系部门规范性文件，不属于刑法第九十六条规定的“国家规定”，且行为发生在2025年之前，该规范不具备溯及力。第六，全国从事交通安全互助的公司约2300家，相关民事合同纠纷案件适用民法典且认定合同有效，从未有法院以涉嫌犯罪为由裁定移送司法；山东临沂蒙阴县检察院曾对同类案件作出不起诉决定。

经沟通，检察院以证据不足作出不批捕决定，取保候审到期后公安机关撤案。

顾明君总结，将行政许可行为解释为刑事犯罪、将交通安全互助强行解读为保险，逾越了罪刑法定原则，属于禁止的类推解释。刑辩律师应发挥专业特长，说服裁判者采纳辩护观点。

 

主讲人 陈会 上海市律师协会刑诉法与刑事辩护专业委员会委员

题目：《非法经营罪案件罪轻辩护策略》

陈会律师围绕非法经营罪的罪轻辩护策略展开主讲，提出五条路径：无罪之辩、非法经营数额之辩、违法所得之辩、罪名之辩、行为类型之辩。

其核心观点为：无罪辩护与罪轻辩护并不冲突，即使无罪观点未被采纳，仍有助于量刑从轻。非法经营数额与违法所得是罪轻辩护的核心焦点。非法经营数额指行为涉及的全部交易金额，包含已销售收入、未销售货值及服务费总额，不扣除成本；违法所得则需扣除合理经营支出，直接影响量刑档次及罚金追缴。

案例一：非法经营笑气案。当事人涉案金额起诉意见认定64万元。辩护从三个方面展开：第一，质疑口供证明力——当事人前期供述记不清，在警方先询问证人后改口供，属先证后供、受外部影响，可信度低；第二，逐笔核验银行流水，可印证的取现仅47万元，且其中部分为零售终端收入而非批发收入；第三，提出按出厂价计算约为20万元。检察院最终认定金额18万元，量刑建议一年十一个月。

案例二：非法经营电子烟案。涉案金额490万元（电子烟25万元即达5年以上量刑档次）。金额辩护虽未成功，但辩护人从法律变动期国民预期、被告销售支数较少（1000余支，传统烟草20万支为5年以上）、主观恶性、社会危害性等角度争取，法院最终量刑五年六个月，体现从轻。

关于信用卡养卡与套现，应适用不同司法解释：养卡适用2019年解释，500万元入罪、2500万元为情节特别严重；套现适用2018年解释，100万元入罪、500万元为情节特别严重。她提醒同类行为应关注定性差异，精准区分行为类型是争取最优结果的关键。此外，违法所得认定应依据最高人民法院研究室答复，扣除合理支出部分。

 

与谈人 林凌 上海市律师协会刑诉法与刑事辩护专业委员会委员

林凌律师围绕非法经营罪的辩护感受展开与谈。

非法经营罪作为行政犯，基层办案单位存在刑法万能化倾向，希望通过刑事手段解决行政管理问题，导致许多反常识的入罪情形出现——如贩卖粮食、私设屠宰点等行为被定罪且量刑较重，正是此种倾向的体现。

基于非法经营罪这一特点，林凌认为辩护过程中应将承办人员视为普通人。司法工作人员亦具有常人认知，面对反常识的案件时同样会感到不合理。在此前提下，承办人员可能在自首认定、立功认定、金额核减等方面作出妥协，最终体现在量刑从轻上。

他通过前述主讲人分享的案例印证这一观点：陈会律师的案例中金额未作调整但量刑仍然从轻，徐亦律师分享的案例中同案不同罪名但最终量刑相当，均体现了承办人员基于对案件合理性的判断而在量刑上作出调整。他主张律师应当相信承办人员同样具有人性化的一面，并据此开展有效辩护。

 

与谈人 徐金波 南京市律师协会刑民交叉委员会副主任

徐金波律师围绕顾明君案、陈会分享的罪轻策略及非法经营罪实务认知展开与谈。

关于交通安全互助案。从三个维度分析该案不构罪：是否违反国家规定——顾明君从1992年商务部通知到1995年保险法的梳理证明该业务未违反前置法；是否扰乱市场秩序——该业务面向保险公司拒保群体，不构成对保险市场的扰乱；是否侵害法益——民事裁判中相关合同有效，不存在法益侵害。

关于罪轻辩护策略的补充。徐金波分享了亲办的一起合同诈骗案：当事人一审被判处十三年，上诉发回重审后二审改判十二年。因当事人已羁押823天，经劝说部分认罪（认2万元涉案金额），最终被判处两年三个月。他认为在羁押期限与可能刑期相差不大的情况下，此种方式属于务实的最轻辩护策略。

关于非法经营罪实务认知的几点体会。第一，入罪时“国家规定”应作限缩解释，出罪时所有规范性文件（包括部门规章）只要有利即可援引，非法经营罪具有不纯正政策犯特点，政策变化可能导致罪与非罪的变化。第二，刑事违法性判断具有独立性和穿透性，不以行政违法或民事违法为前提。第三，兜底条款适用应遵循同类解释规则，须与前三项行为在手段、目的、危害结果及法益侵害上具有相当性。第四，帮助行为正犯化的立法目的在于防止共同犯罪无限穿透，量刑时仅认定从犯仍难以充分体现罪责刑相适应原则。第五，非法经营罪须以营利为目的，但不以实际获利为前提，经营数额影响情节严重的认定，违法所得影响罚金刑。非法经营罪的核心要素在于市场经济秩序是否受到实质损害，不能仅以行为类型或数额达标轻易入罪。

 

活动总结

总结人 徐宗新 上海市律师协会副会长

徐宗新副会长在总结中指出，两地律协联合举办活动具有独特效果，跨地域交流使与会者精神高度集中、准备充分，形成良性互动。在成果方面，非法经营罪涵盖24种类型，本次活动研讨近十种，涵盖实体辩护、程序辩护及辩护技巧等多个维度。蓝天彬以代孕案为例展示了无罪辩护的范式，可供其他类型参考。实体层面涉及主观方面、国家规定、犯罪对象、经营行为、兜底条款等；程序层面涉及管辖、程序权利保障等；辩护技巧方面也有实务总结。

关于出罪的五个要点。第一，主观明知不明知则不构成犯罪。法定犯要求行为人主观上明知行为违法，若无法证明其对违法性具有认知，则缺乏犯罪故意。第二，无经营目的则不构成经营行为。他以非法买卖外汇为例说明“自有、自换、自用”不具备经营性，不属于非法经营行为，与黄牛、地下钱庄的营利性经营形成对比。第三，犯罪对象已取消许可则不入罪。他以王力军案为例指出，该案出罪的关键原因系2016年2月《粮食流通管理条例》修改后买卖粮食不再需要许可证，而非仅因实质危害性考量——若仅是“可定可不定”的案件，最高院指令重审改判的可能性较低。第四，综合评估实质危害。数额达标不等于情节严重，须考察行为是否对市场秩序造成实质性破坏。第五，文义之辩。对经营行为、犯罪对象等概念进行严格文义解释，若无法排除合理理解，应根据有利于当事人原则认定。

最后，他希望两地律师以本次活动为起点，将务实交流常态化，深化合作、增进情谊，携手推动刑辩事业高质量发展。

 

总结人 吴加茂 南京市律师协会副会长

吴加茂副会长从四个层面进行总结。

第一，立足事实认定经营行为的本质特征。经营行为应具备可持续性、重复性、营利性、组织性和反复适用性等特征。若连经营行为都谈不上，则无从谈及非法经营。在认定为经营行为的基础上，再判断是否违反国家规定。非法经营罪被称为“口袋罪”的原因在于经济社会不断涌现新业态、新场景，使许多行为容易被尝试往该罪名中归入。从文义解释和罪刑法定原则出发，应当坚持经营行为须以营利为目的。

第二，注重法的融合适用。非法经营罪属于直接故意犯罪，以营利为目的且扰乱市场秩序，行政违法性为刑事违法性的前置要求。法律适用需结合个案所在的新兴领域进行综合分析，如代孕、虚拟货币、计算机游戏外挂程序等。以淮安中院办理的外挂程序案为例，该行为可能涉及非法经营罪、非法侵入计算机信息系统罪、侵犯商标罪等多个罪名，江苏通过司法实践最终统一按轻罪处理，避免罪名认定混乱。

第三，争议案件为辩护提供广阔空间。非法经营罪争议越大，律师的辩护空间越大。刑事辩护的最高境界在于实现当事人利益最大化，在事实存疑和法律适用存在争议的情况下，通过将重罪辩为轻罪、将数额降至最低、将刑责减至最轻，实现有效辩护。

第四，充分沟通推动裁判尺度统一。在专业辩护基础上，加强与司法机关的沟通交流，对有争议案件或新兴领域案件寻求共识，有助于统一某类犯罪在特定地区的裁判尺度。他寄语苏沪两地刑辩律师深化协作，以专业互动推动刑事法治的理性发展。

 

 

（注：以上内容根据会议纪要整理，未经本人审阅，侧重学术与实务观点梳理，仅供参考交流。）

 

供稿：上海律协刑诉法与刑事辩护专业委员会

执笔：桂雅婷 上海博和汉商律师事务所