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2020年2月5日商务部发布了《关于帮助外贸企业应对疫情克服困难减少损失的通知》，提出各商会将协助有需求的企业，无偿出具因疫情导致未能按时履约交货的不可抗力事实性证明。该项举措，
受到了出口贸易企业的高度关注，成为诸多法律咨询中的热点。
此前，贸促会的“不可抗力证明”在众多媒体的报道中，都被认为是一种普遍公认的、有较强域外执行力的文件。然而，近日却传出了中海油向海外供应商发出不可抗力通知遭拒绝的消息。“不可抗力证明”的作用，再次成为企业和法律人关注的焦点。
笔者认为，国际贸易后续纠纷的不确定，很大程度上是不同法律规则下合同双方的认识差异所导致的。在当前的情况下，
企业需客观地看待“不可抗力证明书”的作用，回归合同条款，全面梳理履约风险，了解不同法律规则对适用“不可抗力”的条件，开展针对性的沟通及协商，才是有效的防范措施。
本文以英国法、《联合国国际贸易销售合同公约》及我国《合同法》角度展开分析，供大家参考：
一、
“不可抗力证明书”的内容和作用
中国贸易促进委员会出具的证明书，内容为“证明某地政府发布了迟延复工的通知，即各类企业不早于2020年2月9日24时复工”。
从法律的角度，必须清晰地认识到，这一内容证明的只是“政府发布迟延复工通知”的事实。据此推断，出口产品的生产周期增加理论上存在合理性。但是，企业实际的生产等履约情况则另当别论，对实际中的很多客观事实是证明书无法一一涵盖的，比如：
1.企业是否实际执行了该通知，即原定2020年1月31日至2020年2月9日24时期间，企业客观上是否停止生产？不可否认的是在疫情期间，因行业、企业类型、产品类型等因素不同，仍有未中断或未完全中断生产安排的企业。争议发生时，企业如何证明确因复工迟延影响了生产进度？
2.即使复工日后，因受疫情防控措施、原材料短缺、物流受限等第三方因素的影响，企业客观上仍无法复工或安排常规生产，又该如何证明？
现实的复杂性决定了，任何一个第三方机构对企业在生产过程中遇到的各种状况，通过一份内容单一的文件来证明，都是不现实的。因此，“不可抗力证明”并非什么“尚方宝剑”，企业仍需认清所面临的实际问题，采取针对性的商业安排和法律防范措施。
二、
评估疫情对合同履行的影响
2019年货物贸易出口数据显示，全国货物贸易出口额17.23万亿元。其中机电类产品出口10.06万亿元，占58.4%；纺织服装等7大类劳动密集型产品出口3.31万亿元，占19.2%。此外，轻工、五矿、食土、医保行业也备受关注。中国国际经济贸易仲裁委员会也于2月10日官网宣布，组织九大重点行业专家小组，针对新冠肺炎疫情可能产生的法律问题和争议解决进行调研。
从笔者了解的情况来看，疫情的主要影响还是产能受限、原材料供应短缺、生产成本上涨、物流滞后等问题。除此外，国外买家因担心受病毒感染而拒绝收货，及利用疫情压价和恶意不付款的情况也不在少数。
对此，企业可利用自己的订单管理系统，按照合同履行的不同阶段进行分类；或者，参照以下目录做出区分，询盘下单（待确认交货期）未到发货期（生产受限）、已超发货期（生产受限）、已超发货期（待包装）、已超发货期（通关）、已出货（交付承运人）、已出货（拒收）、已交付（待收款）。
完成基本梳理后，继续识别受限原因，如生产受限，是所在地区尚未批准复工？劳动力缺乏？下游供应不足？还是企业资金链储备出问题？如交付承运人，预计何时交付？如拒收或无法签收，是进口国对中国的货物存在限制政策？采取了隔离措施？还是买方对产品安全的顾虑造成人为拒收。在梳理了具体问题后，则针对性地比照合同约定，寻求替代措施及需要的时间。
三、
审查合同的条款
合同条款是争议解决的主要标准，也是衡量有效替代方案、减损措施的参考因素。笔者以品质、交货期限、不可抗力等条款举例说明。
（一） 品质
疫情状况下，各国都对来自中国的货物、人员采取了各种限制措施。不少买家着实担心，中国出口的货物是否携带病毒。更有恐慌至极的买家甚至要求货主出具货物“不受疫情影响”的官方证明，否则拒收拒付。
笔者建议：第一，对于已经交付的货物，企业可向外方出具货物交付承运的时间证明，证实早于疫情爆发前已经离开中国。第二，向外方展示权威机构对病毒传播的态度，如WHO（世界卫生组织）表示接收来自中国的信件和包裹是安全的，不会感染新型冠状病毒；CDC（美国疾病预防控制中心）明确新型冠状病毒离开宿主无法存活太长时间，因此，从中国出口的商品不可能携带新型冠状病毒。第三，向买家展示企业已经采取的防疫措施，适当提示买家，企业按照合同约定的品质交付货物，目前交付的货物完全是安全的，合同没有要求额外的证明。
（二） 交货期限
合同对交货时间和迟延交付责任的约定，包括承运人的迟延交付和卖方的迟延交货，是事后买方可能主张索赔的主要事由。国际贸易纠纷中，买方常以“价格波动”、“可期待利益”、“向第三方寻求补救”等产生的损失主张赔偿。然而，除非卖家在交货前明确拒绝履行义务，大部分买家还是愿意给与卖家一定的宽限期，因为承担费用去寻找新的供货商并进行重新谈判，同样存在替代货物在品质、交付时间上的风险。法庭或仲裁机构通常无法给买方实际受到的损失支持足够的赔偿，连锁诉讼带来的诸多不确定性，同样迫使买家不会轻易解约。
因此，卖家在协商宽限期时，仍具有一定的谈判优势。适时地在价格、数量、付款条件、保险费用承担等方面做让步或许能够稳定客户，争取长期合作。
（三） 不可抗力
通常情况下，长期合同都会有不可抗力条款，约定因一些超出合同方预见或控制范围的事件，导致合同无法履行或履行困难，一方无需承担责任。常见的不可抗力事件如战争、罢工、自然灾害、暴动、政府禁令、征用征收等。此外，遭受不可抗力一方的通知义务、提供证明及免责范围也是条款重要的组成部分。卖方需要在不可抗力事件发生时第一时间通知买方，并在一定的期限内提交不可抗力证明，以及沟通可能采取的补救措施。当然，如果事件持续较长，合同目的无法实现，买方在一段合理的等待期后或有权解除合同。
无论合同是否约定了不可抗力条款，笔者认为，企业都应当积极通知和提供相关证明。唯有让买方充分了解事件的性质及可能持续的事件、已采取的措施、对合同的影响等详细情况，才利于其做出有效的减损措施，从而避免无故为买方后续扩大的损失“买单”。
四、
不同法律规则对“不可抗力”的适用标准
国际贸易的合同方跨越地界和法域，不同的商业社会对商业纠纷的裁判规则必然存在差异。争议出现后，合同适用什么法律规则，就看合同对适用法律的约定（双方选择的结果）或（未约定的情况下）由法院或仲裁机构根据冲突规范来确定。笔者早年曾留学英国，对英国货物买卖法及判例先例进行了系统学习。因此，针对企业的实操建议，结合英国法、《联合国国际货物销售公约》及我国《合同法》作些介绍。
（一）
维护继续履行合同的权益。
在卖方市场，商品供不应求，价格时有上涨趋势，买方不会因卖方的违约而轻易宣告毁约；而在买方市场，产品销售供大于求、竞争激烈。卖方的违约必然遭到买方的索赔，但合同如能继续履行，仍会给卖方带来利益或谋求长期合作的机会。
1.英国法
英国法将合同条款分为“Condition”和 “warranty”
，这并不是指合同中的文字表述，而是指对合同目的的重要性。“Condition”类条款是合同核心(essential)的权利义务，一旦违反意味着合同目的落空，合同便没有继续履行的必要，一方可选择拒绝合同履行（repudiate the contract）并主张赔偿。“ warranty
”类条款重要性次之，如有违反并不必然导致合同目的无法实现，换而言之，合同仍有继续履行的意义，一方只可主张赔偿，而无权毁约。
货物买卖合同中，货主对货物具有销售权（Title）、产品描述（Description）、质量（Quality）、特殊用途（Fitness ）、按样品销售（Sample）被法律明确为核心条款。而履行期限（Time of performance）则要视个案而定，多数情况下对合同履行期限的违反，并不必然致使合同目的落空。
2.
《联合国国际货物销售公约》和我国《合同法》
借鉴了英美法的规定，《公约》将严重影响合同目的、导致一方合同利益实质丧失（substantial deprivation ）的行为，认定为“根本违约（Fundamental Breach）”，当然，所谓的“合同目的”要求是合同方或同等情况下任何有理性的第三方在订立合同时得以预见，只有构成“根本违约”的情况下，才能够宣告合同无效（avoid the contract）或要求履行替代货物。与英国法持同样观点，在通常情况下，“迟延交货”并构成“根本违约”。只有一方在另一方给与的宽限期内仍无法履行时，才发生“根本违约”的法律后果。
我国合同法采取列举的方式，罗列了可以解除合同的违约行为。在适用上，更易于理解。具体行为包括不可抗力致使不能实现合同目的、预期违约、迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行、迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
（二）
积极固定主张免责所需的每个环节的证据。
总的来说，英国法、《联合国国际货物销售公约》和我国《合同法》在适用不可抗力而免责的标准上具有很多的相似性，企业可参照这些要点来安排合同受疫情影响后的补救和防范措施。
1.英国法
英国成文法并没有直接引用“不可抗力（
Force Majeure）”事由免责的规定。在英国法对“严格履行合同原则（The strict rule）”的精神下，法院或仲裁机构根据合同约定对一方以“不可抗力”事由主张免责，也采取了十分苛刻的标准。同时，认定遭受不可抗力一方的免责，意味着守约方的损失将自行承担，这对守约方也是不公平的。因此，除了充分听取双方对事件是否符合合同中“不可抗力”的约定，法院或仲裁机构也会衡量守约方的实际损失来决定是否免责。
从众多的判例来看，主张“不可抗力”的争议点主要是：
第一， 合同对“不可抗力”定义及囊括类型是否清晰、明确；
第二， 不可抗力事件是否是导致违约行为的唯一原因。表现在，时间上，不可抗力发生及持续的时间，与违约行为的产生及持续是否匹配；程度上，不可抗力事件是否必然导致违约，违约是否由其它原因导致或多因一果。
第三， 违约方是否采取了积极的措施，尽可能去避免违约后果的发生，是否尽可能地寻找解决或替代方案去促使合同的履行，违约方是否采取足够的措施将违约程度降至最低。
另外，“合同受阻/落空原则（The doctrine of contract.）”,也常被理解为英国法下的“不可抗力”被频繁引用，尤其是合同对“不可抗力”未作约定的情况下，笔者简单地罗列两者的差异。
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事由
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法律后果
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不可抗力
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战争、暴乱、自然灾害等及合同约定的类似事件
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合同继续履行或终止、责任全部或部分免除
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合同受阻
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一方死亡、不可替代的标的物灭失、继续履行合同将违反法律规定的事由、导致合同目的彻底无法实现的情况
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合同终止（discharge）、责任免除
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两者均不适用情况
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1. 一方的原因导致合同落空
2. 合同目的并未落空，致使履行的成本更高或获益更少
3. 合同对受阻原因导致的损害约定了赔偿标准
4. 合同中明确约定在任何情况下都需要完全履行
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笔者认为，两者虽有相似，但“合同受阻/落空原则”显然门槛更高，更难以被适用。“受阻”一词在中文中会产生异议，事实上，只有对引起“履行不能”或“合同无效”等极端结果的情形，才适用该原则，若有任何使得合同“存活”的可能性，法院或仲裁机构都不会轻易认定，一旦类似事由发生，合同的必然结果便是终止。所以，所谓的“受阻”必然是绝对受阻，而非一方基于商业利益考虑的不愿履行。
2.
《联合国国际货物销售公约》和我国《合同法》
《公约》对合同履行受阻碍而免责规定了若干条款，需同时满足：
第一，障碍事件是在订立合同时无法预见、控制和避免的，且与无法履行存在因果关系；
第二， 事件发生后，违约方需第一时间将事件本身及影响通知另一方，应通知而怠于（迟延）通知的，在此期间发生的损失不可免责；
第三， 若违约方主张系第三人原因导致违约，第三人需同时符合不可抗力条款免责条件，违约方的这一主张才能够成立；
第四， 免责的范围仅局限于障碍事件持续期间。
在引用的诸多障碍事件中，涉及第三方责任和价格波动因素值得充分关注。对此，法院及仲裁机构通常认为，出口商对货源的供应或借助第三方得以履行合同的风险，在订立合同时就应当充分预见，并且有救济方案。所以，除非第三人也存在适用《公约》免责的情形，否则难以支持。而价格波动，即使是“无法预见的显著波动”，从现有的判例来看，仍被认定为商业风险，不适用免责条款。
在《公约》的影响下，我国《合同法》对不可抗力也做了相似的规定：
第一， 不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；
第二， 及时通知对方，并在合理期限内提供证明；
第三， 迟延履行后发生的不可抗力，不能免责。
与《公约》不同的是，对于主张第三人责任造成的违约，《合同法》从相对性的角度规定，守约方的损失违约方仍应承担，违约方承担后可就第三人的责任另行处理。
在本文完稿前，笔者看到了中国贸易促进会商事法律服务中心发布《“新冠病毒”疫情下外贸企业适用不可抗力和情势变更制度法律指南》，对美国《统一商法典》、德国及法国的相关规定及判例进行了梳理，相信广大读者对此会有更全面的理解。
沪公网安备 31010402007129号
