一、引言

老干妈，企鹅公司。这两天，两个看起来八竿子打不着的国民级公司在互联网上闹出了一个大新闻。据媒体6月30日报道，企鹅公司和老干妈在去年3月签订了一份推广协议，双方约定企鹅公司投放资源在其开发的游戏中为老干妈公司的辣椒酱进行宣传推广，企鹅公司为此共投放了价值千万元的广告，但老干妈公司却迟迟没有支付广告费。

为此，企鹅公司将老干妈诉至深圳市南山区人民法院，还申请了1600余万元的诉前财产保全。此消息一出，惹得网友们纷纷驻足吃瓜，一个是天天使用他家产品的鹅厂巨头，一个是号称“国民女神”的美味辣酱，这两家掐起来了，其中必有蹊跷！果然，7月1日，贵阳市公安局发布了一份通报，通报的内容让人大跌眼镜。原来，所谓与企鹅公司签订协议的人根本不是老干妈的员工，而是一伙骗子，他们为了获取企鹅公司在推广活动中配套赠送的网游礼包码并非法倒卖，冒充老干妈的名义并伪造了老干妈的公章，与企鹅公司签订了推广协议。目前，三名犯罪嫌疑人已经被依法拘留。

看来，企鹅公司这次是栽了，堂堂互联网巨头遇上了李鬼，被骗得团团转。但老干妈真的很无辜。那么，就目前公开媒体的消息来看：

骗子们的行为如何定性？

老干妈公司真的无需承担任何责任吗？

企鹅公司的损失谁来负担？

以后公司签订合同该如何避免类似情况发生？

请看今天的智勇法评。 

    二、案件法律分析

【刑事角度】

1.诈骗，以合同之名

本案中，骗子们的行为可谓是一顿操作猛如虎，根据警方披露的信息，骗子们伪造了老干妈公司的公章，冒充老干妈公司的市场营销部经理，与企鹅公司签订推广合同，从而获得腾讯游戏中的礼包，用于倒卖。这种行为有可能触犯诈骗罪或合同诈骗罪，笔者认为，最后以合同诈骗罪给其定罪的可能性较大。

（一）诈骗罪，是指诈骗公私财物的犯罪行为，通常有虚构事实隐瞒真相——使相对人产生错误认识——相对人基于错误认识向行为人交付财物——行为人取得财物——相对人遭受财产损失的犯罪步骤。属于侵犯财产类犯罪。

（二）而合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中有以下行为，骗取对方当事人财物的

①　 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

②　 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

③　 没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

④　 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

⑤　 以其他方法骗取对方当事人财物的。

合同诈骗罪侵犯的法益除了财产，还有社会主义市场经济秩序。 

（三）笔者以为，几位骗子伪造公章与腾讯签订联合推广协议的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。而在司法实践中，也有类似的伪造公章构成合同诈骗的案例，如（2020）吉0104刑初152号 合同诈骗案中，被告人金鑫以吉林省大众国际旅游公司名义签订虚假旅游合同及伪造公章的方式、虚构为他人代购旅行机票等方式骗取被害人信任，收取被害人袁某等人旅游团费及机票费。 

2.愿天下无假章

在本案中，犯罪嫌疑人使用的老干妈公章乃伪造，对于这种私刻公章的行为，我国刑法也将其纳入规制范围，刑法第六章妨害社会管理秩序罪：第一节扰乱公共秩序罪第282条第二款规定：【伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪】伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。那么本案中的犯罪嫌疑人是否会以此罪被追究刑事责任呢？笔者认为不会。因为在本案中，犯罪嫌疑人造假章的行为属于教科书般典型的“牵连犯”。所谓牵连犯是指实施某个犯罪，其手段行为或结果行为又触犯其他罪的情况。牵连犯的特征是行为人有一个最终犯罪目的，有两个以上犯罪行为，触犯了两个以上不同罪名，所触犯的两个以上罪名有牵连关系且两种不同行为在实践中经常并发在一起，具有了类型化特征。司法实践中，实施合同诈骗或诈骗行为的犯罪嫌疑人，伪造公章，假冒身份作为手段来欺骗受害人的情形高发，是一种再经典不过的牵连犯。伪造是手段，诈骗是目的。对于牵连犯，通常情况是择一重罪论处，法律另有规定的除外。

在诈骗案中，伪造公章通常不会被单独追究刑事责任，而是作为诈骗罪的手段行为来处理。例如在(2019)鲁0103刑初247号案件中，法院认为：“被告人张克选实施了伪造国家机关证件、合同诈骗两个犯罪行为，根据案件事实可知，张克选伪造国家机关证件的目的是为了合同诈骗，伪造国家机关证件是手段行为，合同诈骗是目的行为，两者之间具有牵连关系，属于牵连犯。根据刑法罪数理论，应从一重处罚，即以合同诈骗罪处罚。” 

3.无内鬼？可疑的催收

据三联生活周刊7月2日报道，老干妈公司在回应红星新闻记者采访时表示，腾讯公司从来没有向老干妈催收过广告费。如果这是真的，就让人大为不解了，难道腾讯公司的心这么大，一个上千万的推广合同，在没拿到合同款项的情况下就下大力气履行，过程长达数月？是老干妈公司火辣的形象在腾讯心中过于可靠还是有别的什么原因，居然都不想着催收一下，这和以往深入人心的“充钱，你就会变强”的腾讯形象也相差太远了。在案件的最终细节被调查清楚之前，吃瓜群众们也只能靠脑补来解释这其中的蹊跷了。对此，笔者觉得如果老干妈公司真的不知情，那么可能存在以下几种可能：

1.  腾讯公司过于相信对方，一直没有催，等对方违约直接告上法院。如果是这样，只能说腾讯公司的法务人员和业务部门办事风格还真是独树一帜。

2.  腾讯公司催款了，但自始至终都是向那三个犯罪嫌疑人催的，没有接触过真的老干妈公司，在骗子的小圈圈里绕到天荒地老。如果是这种情况，那这伙儿犯罪嫌疑人的骗术实在是高超。

3.  腾讯公司催款了，但是具体负责催收工作的工作人员和本案已经确定的三名犯罪嫌疑人之间有共谋，没有真的和老干妈公司进行沟通，而是帮助犯罪嫌疑人向腾讯公司隐瞒。如果这种假设成立，那么次工作人员就与三名嫌疑人成立共同犯罪，应当一起承担合同诈骗的刑事责任。

当然，在目前来看，一切都是假设，最终还是以公安机关的侦查结果为准。 

    【民事角度】无权代理与表见代理

    （一）此案中骗子与企鹅公司签订协议的行为可能属于无权代理。

代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人的法律行为，其法律后果由被代理人直接承受的民事法律制度。而无权代理是指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为，主要有三种情形：1.没有代理权2.超越代理权3.代理权终止。本案中骗子如果是在老干妈不知情、无授权的情况下伪造公章，擅自以老干妈名义与腾讯签协议，就属于没有代理权的无权代理。 

    （二）那么无权代理的后果是什么呢？

《民法总则》第171条对此规定： 

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。而刚刚通过的《民法典》沿用了相同的规定，只是将“一个月”改成了“三十日”。

因此，本案中如果老干妈对于骗子的代理行为没有追认，那么就无需承担任何责任，而若是企鹅公司对于骗子的真实身份并不知情，就属于“善意相对人”，只能去要求骗子履行合同或者赔偿损失。想来老干妈也不会追认这样一份从天上掉下来的合同，而骗子们应该也没有能力履行千万级别的广告费用，企鹅公司这次的广告可能真的白打了...... 

    （三）关于表见代理的可能性

但是，在法律上有没有在一定的情况下老干妈也需要承担责任的情形呢？答案是肯定的，这就是表见代理的法律后果。至少在目前公开的资料中找不到骗子的行为构成表见代理的依据，但在法律上，存在一种可能性。

假设场景：如果这伙骗子是老干妈公司的前员工，企鹅公司以前就与其接触过，或者他们曾经获得过老干妈公司的授权，可以代表老干妈公司签订合同。现在授权虽然已经取消，但是老干妈公司没有及时收回公章和委托书，导致企鹅公司认真查验了相关文件后相信本案中的骗子依然有权代理老干妈公司，从而与之签订合同，那么骗子的行为就构成了表见代理。

所谓表见代理是指行为人虽然没有代理权，但第三人客观上有理由相信其有代理权而与其实施民事法律行为。通说认为，构成表见代理需要有以下四个要件：  

①　 代理人无代理权；

②　 该无权代理人有被授予代理权的外表或假象；

③　 相对人有正当理由相信该无权代理人有代理；

④　 相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。

《民法总则》172条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。也就是说，如果构成表见代理，那么代理行为就是有效的，被代理人老干妈公司就要承担此行为的法律后果，支付巨额广告费。表见代理制度是为了维护正常的交易秩序，因为如果相对人有正当理由相信代理人具有代理权，与之进行法律行为，这完全是无可指摘。如果法律对这样的交易行为的效力不予保护或承认，那么人们对于交易秩序将失去基本的信任。

可是，什么情况下，可以认定相对人“相对人有理由相信行为人有代理权”呢？法律并没有明确规定，从理论和司法实践中来看，需要有以下两点：

①　 被代理人对于代理人权利外观的获得有过错，如因代理关系终止后未采取必要措施；

②　 相对人尽到了谨慎注意的义务。 

2015年上海海事法院发布的十大经典案例中有一例与本案相似，可以作为参考。该案中，被告为“油汇5”轮的登记所有人，“油汇5”轮实际经营人为案外人陈某。2011年11月，陈某为“油汇5”轮向原告投保沿海内河船舶保险，投保单记载的被保险人为被告，保费为人民币54500元，投保人授权签章处盖有被告公章。后在诉讼中经鉴定，该公章系伪造。法院经审理认为，虽然陈某实际经营“油汇5”轮，但没有证据表明被告委托其为船舶投保。原告在接受陈某以被告名义进行的投保时，未对陈某身份和被告身份资料进行审核，仅凭陈某提供的被告身份资料的扫描件和陈某私刻的被告的公章，轻信其有权代表被告投保，亦未对上述资料中明显的形式瑕疵即存在“此复印件仅供中石油华南公司备案”的字样给予关注，亦未要求其提供补正材料。故陈某的行为不足以使原告相信其有代理权，不能构成表见代理

而在(2020)苏11民终899号大同煤矿集团阳高热电有限公司与天源华威集团有限公司买卖合同纠纷一案中，法院也因原告未履行谨慎注意的义务，认定被告的行为不构成表见代理。 

    三、如何避免防范此类骗局

虽然在本案中，还有诸多疑团等待解开，比如为什么在没有收到推广款项的情况下，企鹅公司依然投入人力物力为老干妈的产品进行大规模的宣传推广？企鹅公司有没有直接与老干妈公司进行接触催要款项？如果有的话为什么老干妈没有直接戳穿骗局，直到闹上法庭了才报警，如果老干妈戳穿了骗局，为何企鹅公司还是选择起诉老干妈而不是报警抓骗子？

此案爆出后，大家心里可能会犯嘀咕：连企鹅公司都能被一伙儿骗子玩得团团转，那要是我也遇上这样的骗子该怎么办？怎样才能识破无权代理呢？这里就涉及公司签合同的合规流程问题。根据目前公布的有限的信息，我们还是可以从中吸取一些教训，针对可能遭遇的无权代理提炼一些可行的防范建议：

（一） 与自称某企业的工作人员进行接洽、谈判时应当查验对方的证件、授权委托书等文件，并注意授权文件的授权范围、时效、内容等。必要时与对方企业的官方部门进行核实。

（二） 在遇到数额巨大的订单时，不要被冲昏头脑，应当及时与对方谈判人员以外的工作人员取得联系，核实对方身份的真实性及行为的有效性。

（三） 在履行合同的过程中，应当实时要求对方企业或主体进行反馈并及时主张阶段性的款项，大额合同的预付款、定金或者意向金的设计，这样通过阶段性交易，可分散风险。如遇到久拖不付的，应及时联系核实。

（四） 在遇到对方不履行义务时，与对方签订合同的人员以外的公司管理层、部门取得联系，如果有假立刻停止履行，避免损失扩大。

（五） 要有举证意识，在交易过程中尽量对于交易细节采取书面方式，保留交流记录，以便日后争议解决挽回损失。 

    四、结语

综上所述，目前社会现象纷繁复杂，在巨额的利益面前，违法失信分子的欺骗层出不穷，真乃防不胜防，唯有通过建立完善的合同签订履行合规制度，审慎为先，严格执行风控流程，加强风险防控意识。做生意签合同时留个心眼，才能避免减少受骗。