上市公司股东因资金融通之需要，通过转让其持有的上市公司股票之收益权的方式融入资金，并承诺在一定期限后回购该等股票收益权，前述交易模式所达成的协议即为：《股票收益权转让及回购协议》（以下简称“收益权回购协议”）。股票收益权转让及回购交易虽不像股票质押式回购交易这样根正苗红 [1] ，但因其规制较少，受到众多上市公司股东以及资金方的偏爱。

       本文结合团队近期承办的类案经验，从原、被告两个角度，分析双方在诉讼中的攻防之道。若读者朋友没有兴趣看全文的分析论证，可以先看以下浓缩的三句结论：  

       1、系争合同无效是条无解之路；

       2、从格式合同属性逐点突破是个好主意；

       3、抓住履行瑕疵，可以有效降低转让方的责任。

一、协议性质之辩：名为转让实为融资

       作为非标业务，股票收益权转让及回购交易并无对应的规范文件对其业务性质进行明确。鉴于收益权转让及回购交易的双方并无实际转让股票收益权（即：处置标的股票的收入以及因送股、转股等派生股票的卖出收入等）的合意，实际上仅是通过这样的方式完成资金的融通，因此，在司法实践中，普遍将收益权回购协议参照合同法分则中最相类似的借款合同的规定进行处理 [2] 。

二、诉讼抗辩的思考：有舍才有得

·简单直接的无效之辩：无用功

       正因为股票收益权转让及回购交易实质达成的是资金融通而并非收益权转让的合意，因此，在众多诉讼案件中，转让方会选择将“合法形式掩盖非法目的” [3] 作为抗辩理由，主张系争收益权回购协议无效。我们认为，该种抗辩思路并不可取，即使在案涉交易中可能存在“虚假意思同谋”的情况，根据法律规定，仍应“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力”确定合同的性质和法律效力 [4] ，而并不是直接判定系争的合同无效，最高人民法院以及各地高院也在裁判结论中明确，资金融通的目的本身合法，该交易模式并不违反法律、行政法规的强制性规定 [5] 。

       需要特别提示的另一点：收益权回购协议作为无名合同，参照借款合同的相关规定处理更为合适，但不是所有具有资金融通功能或目的的合同均为“借贷合同关系”，因此，转让方以受让方不具有放贷资格，违反金融监管规定等为由主张合同无效的，司法实践中同样也不会予以支持。

       综上所述，收益权回购协议作为一个实质进行资金融通的合同，转让方作为融入资金的一方，到期履行“还本付息”是应有之义务。若直接将该类合同判定为“无效”，既有违法律基本的公平、合理性，也会破坏同类业务的市场秩序和稳定，因此，“无效之辩”往往只能沦为无用功。

·抗辩的正确打开方式：逐点突破

       我们认为，将“无效”作为主要的抗辩理由并不可取，应根据个案的不同情况，选用不同的抗辩主张，以达到减少担保范围、减轻违约责任的诉讼目的。以下是我们根据类案经验，归纳的几个不同抗辩角度：

       （1） 减少担保责任的可能性：收益权回购协议中，一般会以“转让款+固定利率的溢价”锁定回购价格；而在合同实际履行中，由于市场融资成本的变化，双方有可能合意上调公式中的“固定利率”数值。因此，若交易模式中有第三人为系争合同提供担保的，第三人主张对因利率上升发生的加重部分债务不承担保义务，是一个有效抗辩策略 [6] 。

       （2） 违约金构成的合理性：为确保转让方具有履行回购义务的能力，受让方基本都会要求转让方将标的股票进行质押担保。考虑到股票价格的波动性，合同中会以公式形式约定相应的保障率/补仓线，当保障率/补仓线不满足合同约定时，要求转让方提供股票或现金作为追加担保，否则构成违约。补仓义务发生后，股票价格开始持续上涨时，存在即使转让方未履行补仓义务，也满足保障率/补仓线要求的情况。因此，我们认为，计算该种情形下的违约责任，应以实际不满足保障率/补仓线标准的期限为宜，且即使合同中存在“若转让方未履行追加担保义务，违约金的计算应延续至转让方完成追加担保之时”等表述，也可以援引“格式条款”来排除该约定的适用 [7] 。

       （3） 回购期限的起算之争：部分案例中，由于转让款来源于资产管理计划或定向资产管理客户，故在套用的收益权回购协议模板中，会将资产管理计划的终止日作为回购义务的履行日。实践中，若转让方明确无法在资产管理计划的终止日履行回购义务，资产计划管理人或资金方出于财务报告、收益管理或其他因素的考虑，往往不得不选择将资产管理计划进行延期，且在向发出转让方的通知中，同样也不会宣称回购期限届满。因此，若个案中存在这样的情形，转让方可以利用回购期限尚未届满，主张无须承担未及时履行回购义务的违约责任。

三、非诉合规的建议：细节是魔鬼

       如果说转让方在诉讼中的抗辩努力是事后补救，那受让方的主要工作应该是防患于未然，把问题解决在诉讼发生之前。因为诉争一旦发生，所有的事实及证据已经固定，转让方的抗辩取决于能否发现那些已有的漏洞，所以对受让方而言防微杜渐，在合同拟定和履行过程中提前消灭以下隐患就尤为重要：

       （1）主、从合同债权范围的一致性调整：我们在承办类案中发现，关于保障率/补仓线所涉及的违约责任，往往是在担保合同中做具体约定，而主合同中却只有无对应性的或简单概括的违约责任条款。鉴于目前司法实践情况，即：当约定的担保责任的范围大于主债务时，大于主债务部分的约定无效 [8] ，因此，我们强烈建议将全部在从合同中约定的违约责任，于主合同中予以约定，以免因归属于从合同而导致无法得到支持。

       （2） 避免将交叉义务作为违约责任的适用前提：鉴于受让方往往是证券公司、管理资产管理计划的资管公司等专业机构，其在拟定合同文本时也设定了自身的审慎义务，即：书面通知转让方对其违约行为进行纠正，转让方收到通知后一定期限内未予纠正的触发违约责任。我们认为，对转让方的违约行为进行通知并无不妥，但不应画地为牢，将通知变为自身义务或者是将通知变为违约责任承担的前提，否则一旦在合同履行过程中存在疏忽，存在怠于通知或通知不符合约定的情况，就有无法追究转让方违约责任的风险。

       （3） 关于债权实现费用的约定：司法实践中，若未在协议中明确约定律师费、担保费、差旅费用等的承担，仅是概括性的描述为实现债权费用，人民法院一般不予支持；甚至在个案中，因未约定具体金额或计算方式，人民法院以约定不够明确，会再行调整律师费金额 [9] 。因此，我们建议受让方在设计合同条款时，不但要列明实现债权费用的具体种类，还可以进一步将费用的具体计算方式亦予明确。

[1]  《股票质押式回购交易及登记结算业务办法》第2条

[2]  最高人民法院（2017）最高法民终907号民事判决书

[3]  吉林省高级人民法院（2020）吉民终372号

[4]  《民法典》第146条第2款

[5]  北京市高级人民法院（2019）京民终233号

[6]  四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终11511号

[7]  《民法典》第496条、第497条

[8]  《全国法院民商事审判工作会议纪要》第55条

[9]  上海市高级人民法院（2016）沪民初26号