12月20日下午，市律协民事法律研究会在市律协六楼会议室举行工作会议，邀请市政府法制办、市高院民庭、市房地局物业管理处等有关部门及华东政法学院教授与研究会部分委员座谈，就国务院《物业管理条例》及《上海市住宅物业管理规定》实施后，法律实务中出现的一些问题加以研讨，以求共识。现市律协民事法律研究会将当天的讨论结果整理如下： 立法建议 一、 关于业主委员会的诉讼主体资格问题 建议：在相关立法中规定，对涉及小区公共利益的事项，业主大会有诉讼主体资格；根据业主公约的规定或业主大会的授权，业主委员会也有权提起诉讼。 分析：从国务院《物业管理条例》和《上海市住宅物业管理规定》的规定中，还不能清晰地找到业主大会与业主委员会可以通过诉讼来主张权利的依据。但是如果发生个别业主违反业主公约，有侵害全体业主共同利益的行为，并且拒绝纠正；如果物业管理企业违反合同约定损害业主的公共利益；如果业主大会决定解除物业服务合同后，物业管理企业拒绝撤离；如果物业服务合同终止时，物业管理企业拒绝将物业管理用房和相关资料移交给业主委员会；或者有其他损害全体业主公共利益的情形，都需要有相对应的主体来提起诉讼。因为有些局部的纠纷由业主大会提起诉讼，较难以操作，所以建议参照日本（《关于建筑物的区分所有等的法律》第二十六条）与台湾（《公寓大厦管理条例》第九条）的做法，在相关立法中规定：根据业主公约的规定或业主大会的授权，业主委员会有诉讼主体资格。 二、 关于前期物业服务合同的解除权问题 建议：在相关立法中规定，建设单位对前期物业服务合同有解除权，但是如果一个物业管理区域内，房屋出售并交付使用的建筑面积达到1/3以上的，建设单位不得单独行使对前期物业服务合同的解除权。 分析：根据《物业管理条例》和建设部《前期物业服务合同示范文本》（2004年），前期物业服务合同由建设单位与物业管理企业签订。建设单位对前期物业服务企业有选择权与合同解除权。但是随着物业陆续出售给物业买受人，参照《物业管理条例》第十二条第三款的规定，会议认为建设单位对前期物业服务合同的解除权应受相应的限制。 三、 关于物业纠纷中可以适用“先予执行”和“先行判决”的问题 建议：解除物业服务合同的诉讼纠纷，如涉及到物业管理区域内的广大业主安定的日常生活与公共利益等紧急情况时，建议人民法院可裁定“先予执行”（见《民事诉讼法》第九十七条和第九十八条）或作出“先行判决”（《民事诉讼法》第一百三十九条）。 分析：一旦业主大会通过有关程序解除了与物业管理企业的合同，或合同期届满，物业管理公司拒绝撤出或拒不移交有关资料的，业主大会或业主委员会可以就此向法院提起诉讼，在提起诉讼的同时对原物业管理企业的撤离和资料交接义务申请先予执行。若业主大会有多项诉讼请求或物业管理企业提出反诉的，人民法院审理案件时对一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决，以尽早明确权利义务，恢复小区正常的物业管理秩序。 四、关于非住宅物业管理的问题 建议：鉴于目前非住宅物业管理因无法可所产生的众多矛盾，建议有关部门对非住宅物业管理尽快予以立法。 一般建议 一、关于物业管理治理结构中增加监事机构 建议：在业主户数较多的楼盘，全体业主行使物业管理权能可以参照公司制度，确立治理结构，除业主大会、业主委员会外，建议设立类似监事会的机构，并聘请律师、注册会计师等专家辅助工作。 分析：当前国务院《物业管理条例》中确立的是业主大会与业主委员会的治理结构，《上海市住宅物业管理规定》的特色是增加了业主小组制度，但业主内部缺少专门的监督机制。 二、关于如何评估物业服务质量的问题 建议：建立物业服务质量的社会中介评估体系。 分析：目前在物业服务质量纠纷中，法院很难作出裁判，因为这方面的举证和评估都是比较困难的。如果通过有专业资质的中介机构对物业管理区域的物业服务质量提供评估结论，有利于法院判定物业服务质量是否达到物业服务合同约定的具体标准，从而作出是否构成违约的认定，是否达到解除合同的条件的认定。 三、关于物业管理中违法搭建问题 建议：根据《上海市住宅物业管理规定》，应拆除的违法建筑物、构筑物必须以损害公共利益为前提，应与其他“边缘性行为”区分开来。不能对违法搭建作机械性的理解。 分析：目前在物业管理区域内有很多“边缘性行为”，比如在住宅范围内天井、庭院、平台、屋顶等处的搭建行为，这些行为如果没有损害到公共利益，则无须一律拆除。像“封阳台”这样的搭建在某种情况下有一定的合理性，可通过补办手续方式处理，但在搭建前应该通过业主大会的决议，并要求统一设计施工。 待探讨的其他问题 一、目前小区业主对共有部位的权利主张大多是以相邻权为案由的，其实依据建筑物区分所有权的共有权来行使诉权更为恰当，但是两种案由下，诉讼的主体条件和结果是不一样的。这方面需作进一步探讨。 二、因为物业服务涉及全体业主的公共利益，所以物业管理企业在签订物业服务合同时应该多些自有资金，建议按物业服务企业承担的物业管理项目的大小、多少，分别设定物业服务企业的自有资金的条件，这样即使发生物业管理区服务费拖欠严重的情况，也不至于威胁到该物业管理企业的生存和物业服务的质量。