2022年3月1日下午，上海律协民事业务研究委员会在律协报告厅举办“在线诉讼若干问题探讨”讲座。本次讲座邀请到复旦大学法学院段厚省教授主讲，由上海律协民事业务研究委员会委员吴彦主持。

由于近年来法院的诉讼案件数量增幅巨大，法官的人数却十分短缺，为了缓解基层法院的压力，提高结案率以及诉讼的便利性，最高院推出了很多相应的解决措施。在线诉讼就是其中的一项，近几年全国各地的法院都在大力推广在线诉讼，很多地方还成立了互联网法院，实务中很多律师对在线诉讼的一些环节和背后的法理存在疑惑。本次讲座对近年来在线诉讼发展中的一些问题，从理论角度来观察、看待这些问题。 

一、远程审判发展回顾

1、概念选择：在线诉讼、电子法庭、互联网审判、远程审判

在线诉讼的首要特点是远程性，就是大家不用聚在同一个空间里去开庭。不管技术问题，专注远程性这个核心问题，所以使用远程审判的概念。

2、域外发展：美国、英国、澳洲、西班牙、日本、韩国等

从过往的情况来看，美国的探索远远早于中国，现在美国应该说是落后于中国。在上个世纪70年代，美国已经有类似于远程听证的做法。一对阿根廷夫妇到美国去旅游，刚上飞机东西被偷了，老两口一怒之下回了阿根廷。这个小偷被抓住后，审判时作为受害人也是证人的老两口坚决不同意再到美国，美国法院没办法，专门为此让老两口通过卫星信号线路通过模拟的信号远程作证，这基本上就等于开始最初的远程听证。之后大概在80年代，美国有几个州已经开始相应的远程开庭，美国现在也有专门的类似于我们的互联网法庭，在刑事诉讼当中争议非常大。远程听证现在美国基本上必须接受，但远程开庭，还是都反对，美国一直反对，它的发展间接就落后。可是19年有新冠疫情发生之后，到了2020年，在这个期间怎么开庭呢？美国最高法院没办法，也都只好远程开庭。

英国96年就开始有电子邮件送达了，但也就是送达，电子的法庭辅助这一块始终没有推进，中国互联网法院出来之后对他们震动很大，然后英国到杭州来参观互联网法庭。现在英国有一个专家班子，也在研究，竭力推动这个庭审，认为在未来这个技术是不可避免的要进入到法律系统当中去的，英国的态度转变还是相当快的。欧盟现在也开始讨论，未来建议跨境审判。

澳洲08年就通过社交软件送达过，因为找不到被告的地址，邮件也送不到，别的方式也送不到，最后发现这个被告在facebook上面有他的账号，通过在他账号下面发私信的方式进行了送达，最后法院也认可。

西班牙现在也推广。意大利慢一点，意大利是全球诉讼效率最低的国家之一，平均一个案子所有程序走完，大概要九到十一年。德国效率最高，六个月到两年半之间。日本、韩国、东南亚印度都在推广在线诉讼，主要都是先从送达开始到听证、远程送达，再到诉前的听证、证据交换、正式开庭。

3、国内民商事远程审判发展，各地实践、互联网法院、移动微法院、互联网法庭、在线诉讼规则、在线诉讼机制

目前来看，发展的最快的还是中国，这是最高法院强力推动。国内从各地的实践来看，13年就开始推动电子技术辅助法庭审理了，就是法庭信息化建设。主要推动的就是法庭审理的信息化录音录像、影视转换成笔录之类，远程开庭态度还是比较保守。远程审判，实际上从基层法院开始。最早比如说青田法院审理社区案件，06年离婚案件，一方当事人不在国内，也回不来，就在线用QQ审理案件。07年沙县法庭、苏州中院通过Email来开庭。最高法院没有全面推广的时候，底层基层法院由于实践需要已经开始摸索了。07年上海金山的一个案子用远程的方式审理的，海外的证人不能回来，就远程作证。实际上在大概15年前就已经开始了。14年杭州中院在法院搞网络立案，那时大家都开始探索了，杭州这边有阿里的便利，探索的比较快，成立了一个互联网法院。浙江余姚法院开发了一个微信小程序审理案件，这微信小程序最后被宁波中院推广，据说效果很好。接下来又被浙江全省推广，之后被最高法院采纳，对浙江来说是一个极大的鼓励。上海在这一方面比较保守，法院也配备了在线审理的一些小设备，但大家都不愿意这样做，但是在疫情期间，据说上海的法院也试行跨境远程审判。

18年的时候，中国又设立广州和北京两个互联网法院，这样中国的在线诉讼就开始推开来。我去广州互联网法院参观，里面都没有人的，因为都在网上进行了。去青田法院调查，他们立案的大厅跟上海有重要区别，没有什么玻璃挡，进去以后感觉就好像进了个咖啡店，环境很放松。在线诉讼是农村包围城市，先推出在线诉讼的规则，又推出在线诉讼机制，把移动微法院结合在线诉讼整合成在线诉讼，这样也是一个创新，这就是中国发展的一个简单回顾。到最近两年，在线诉讼才被大家慢慢接受。我有个学生是做知识产权案件，他在线参加了很多这种诉讼，切身体会和原来比好了很多，要不现场庭审飞到外地再飞回来成本也很高。有了在线庭审，方便了很多。当时杭州互联网法院刚刚成立的时候，浙江在推移动法院的时候，浙江省高院想制定一个在线诉讼规程，最高法院这个互联网法院的规程规则基本上就是参照浙江高院的。

总结：世界范围的法庭信息化建设的开始，大致以2000年为中心，向前向后各5年；我国的远程审判，大致2007年开始到现在。 

二、远程审判的三重张力

1、诉讼效率、程序公正

一个就是程序公正要求，技术介入之后，对诉讼效率的提高，他们之间存在一种紧张关系，到底是要公正，还是要效率？我国的民事诉讼也好，刑事诉讼也好，都要求一个基本的理念叫做在场性，人要在场，不在场没有仪式性。

在线诉讼，首先在场性没有了。美国争议最大就是在场性，美国跟我们有一个重要区别。美国有陪审团审判，陪审团成员在家里面，无法约束，无法讨论，尤其陪审团在投票的时候，表情、肢体动作一系列东西都有可能成为判断的线索和依据。在线看，感觉好像不自在。这是阻碍美国远程审判发展的重要因素。中国是不是这样的？中国通了在线参加诉讼是不是就没有在场性？是不是一定要到这个物理空间？尤其当时在场的目的是什么？最初历史上为什么形成一个在场性的要求？这个我们也从根源上去看一下，最早在审判的年代，没有其他的信息传输方式，人不在场，讲话对方听不见，声音无法传递那么远，所以必须面对面在场的时候信息才能相互传递。

在文字、纸张都没有的年代，就靠口口相传，连法律都是口口相传，审理案件只能现场。审判强调仪式性，半巫半神，这样对当事人有心理震慑。渐渐的主权国家形成后，强调主权的神圣性，无论主权是不是来自于独裁的政权，那也是主权，首先是神圣性。我们现在是主权在民，同样主权的神圣性没有被减少，在这种情况下，司法主权也是主权，法官代表国家进行审判。大家到法庭里面去看，法官的位置都比其他的位置要高一点，法官代表国王，它高一点意味着它是绝对正确的，它不会犯错误。可是在当下这个社会主权的神圣性早已没有了，不像过去讲的那样了，权利本身法官的能力都受到了质疑，应当是平等的。这种情况，不应当再强调物理上的在场性，原先的在场性是为了信息交流，现在通过互联网都可以这样交流了，那跟原来相比我们有哪些信息遗漏了呢？记得在溧水开会，就有法院的院长提问，说互联网交流不庄严，我们不在场，表情动作这些用于判断案件真相的东西都看不到，不利于判断。假设用手机跟家里人视频通话，会不会感觉到不自在?会不会遗漏什么信息？这是习惯的问题。另外，就算现场会看得到表情动作，法官在判决书当中也绝不会说开庭的时候当事人脸红了，所以要败诉。根据证据来裁判，叫证据裁判。所以这些信息有了，没有错，没有也不会影响裁判的公正性。过滤掉的是这些无效信息，不是一个有效信息。这样一分析会发现诉讼效率提高的同时，程序公正是不是降低了？这是值得思考的，不能想当然的认为这样做就不合适。我们要深入分析。

2、技术风险、程序安定

在线诉讼中间掉线了怎么办？证人作证的时候跟一方当事人沟通怎么办？有病毒了怎么办？还有区块链存证的问题。如果区块链存证是由法院出面牵头建的，这个东西不合适。假设一个作品的作家将作品直接上传到区块链里面，一旦有人侵权了，从这个区块链存证系统里面直接调出来，那就没有真实性的问题了，调出来就能用，如果哪天开庭的时候系统出问题调不出来呢？这种情况下如果由法院来主导这种技术，一旦这个证据调不出来或者出了问题，当事人会埋怨法院的，会认为法院程序有问题，这就是技术风险传递到程序里面成为程序的风险。建议区块链存证系统设个防火墙，或者由社会上第三方，比如说公证机构来搞区块链存证，这就行了。技术风险会随着技术的发展慢慢排除掉，事实上即使人都到现场去，也未必就不会有技术风险。只要有技术就有风险，对技术的高度依赖，导致我们离开技术无法行动。无论技术多发达，法官自身要保留最起码的能判断的能力。技术风险跟程序安定的问题是能解决的。

3、互联网空间无限、司法主权有限

互联网空间是无限的，释放主权是有限的。在今年研讨案件的时候，特别倾向再进一步。分析一下，仅仅是证人在境外作证和当事人在境外通过互联网参加中国法院的诉讼，属于到庭，不属于中国把主权延伸到别国。 

三、远程审判的程序正当性检视

1、形式正当性、实质正当性

正当性首先分为一个形式正当性和实质正当性。在法律里面讲的形式正当性一定是立法上的正当性，不是什么道德正常性。但是在司法改革持续推动的情况下，所谓改革就是对既有的制度的否定，显然在形式正当性上是有欠缺，就中国为了解决这个问题怎么办？搞试点，在法律领域也是这样搞试点，选几个法院选几个地方的，搞个一年或者两年来试点，就算出了问题影响面也不大，不出问题，在形式正常性和实质性正常性之间找一个协调的点。

2、历史正当性、实践正当性、纯粹正当性

实质正当性就是透过形式正当性之后，不管有没有法律规定，看它背后的真正的正当性。可以分为三个层次，历史正当证，实践正当性证，纯粹正当性。历史的正当性就是这个东西过去已经产生了，我们到这个世界上的时候就已经存在了，我们生活就是在这样的一个框架下展开生活的，形成我们的知识，我们当然的认为它的存在是可接受的，是正当的。比如在场性、仪式性当然是历史正当性。实践正当性是当下的现实的需要，这些侨乡的法院在跨境远程审判的时候，他们需要通过这种做法来解决他们的现实问题，这就是现实的需要。实践正当性，我们会发现支持远程审判的主要是实践正当性，反对他的主要是历史正当性。我们跳出历史和实践来看，它本身是不是正当，如果它本身具有可接受性，那它就是正当的，它本身不具有可接受性，它就是不正当的。

3、纠纷解决、对话机制、言语交往

诉讼程序的目的是为了解决纠纷，不管最终目的是什么，纠纷解决是真的。解决纠纷靠什么，当然不是靠暴力解决，是靠对话来解决的，事实上是和平解决纠纷的一个对话机制。那对话要求的是能够达成理解与共识，如果说明知道达不成理解成功，那还要对话、当庭论辩、攻击防御干嘛，法官直接判断得了，没有必要对话，对话的目的就是说服对方和说服法官，这种说说话论辩的过程，当然是要追求一种理解与共识的。

4、理想言谈情境、言语行为有效性要件

为达成理解与共识展开的言语交往行为需要符合四个有效性要件，只要符合这四个要件，那么这个对话就是正常的对话。四个要件分别是：言语表达的可理解性，目的是别人能了解你的意思；陈述事实的真实性，陈述事实的时候要真实，要讲真话，不要故意在隐瞒，说假话；表达的真诚性，表达你内心意志的时候叫主观世界，你表达意志的时候要有真实性，到底来是不是来解决纠纷的；言语行为的合法性，行为是合法的，妨碍民事诉讼的强制措施就是为了制止这些。最多再提两个，前面加一个对话机会的充分性，任何人都要有对话的机会，要受理案子。最后一点程序救济的必须性，就是一旦中间发生了错误，对话不充分的剥夺人家权利的，你后面有一个程序来弥补它。比如再审程序。

5、远程审判之言语行为有效性检视

用这四个言语行为的有效性来衡量一下远程审判。我们先看表达的可理解性，原来面对面沟通感觉很自然，人们习惯了这样对话，现在隔着屏幕开庭不太自然，多多少少受影响，但这点影响是不是本质的影响，还是说是一种非本质的次要的影响。用微信视频跟朋友讲话的时候，有没有影响到和朋友进行信息交流？如果没有影响到，那表达的可理解性就没有大问题，语言本身并没有因此而改变。通过镜头，人像会有些影响，当下的技术都存在这些问题，这只是非必要元素，裁判不会受到这些信息的干扰，其他的基本信息都很全面。再看远程审判陈述事实的真实性是不是受到影响？最关键是证据问题。对于那些本来就产生在网络上面的证据，看得更自然。对非电子证据，目前各地都在开发实物证据电子化，将实物证据电子化，使得这些证据在网络上面展示的时候，也可以判断它的真伪。如果无法进行电子化的证据，那就按传统方式去进行交换。远程审判对陈述真实性的影响也是有限的，这种影响是能够弥补的，实在不行我用传统方式来解决。

表达的真诚性，线上线下没有区别，如果是真诚的，无论通过什么手段，哪怕打电话也是真诚的。和线下一样没有区别。

合法性问题，非法证据（偷拍偷录的证据、刑讯逼供的证据）无论在线上线下都是非法证据，没有区别。只有言语行为的可理解性和陈述的真实性有区别，但这种区别不是很大，在本质的、关键的、基本的信息上没有什么区别。这样分析下来，我认为正当性大致是可以维持的。 

四、远程异步审判的程序正当性

1、远程异步审判概述

远程异步诉讼最早是杭州互联网法院开发的，实际上很可能像青田、福建三明、沙县他们已经这样用了。包括像苏州当时的电子邮件，当时他们用电子邮件发送观点，法院再把双方观点交换，本质上就是异步诉讼。异步诉讼的好处，也有缺点。好处，尤其在涉外诉讼，中国跟欧洲差8个时区，和美国差三个小时，在这种情况下可以异步诉讼，一方用手机就可以把自己的想法发过去，把碎片化的时间利用起来。远程审判打破了空间对对我们诉讼的限制，异步诉讼打破了时间对我们的限制。缺点，就是你很可能不是面对面的。

2、远程异步审判的程序正当性

异步审判对信息的丢失，按照我们前面说的四个有效性要件，基本面没有丢失太多。最关键的是它是不是书面审判，各国一般都认为轻易不要用书面审，因为不能面对面，但这个面对面是历史上留下来的，异步审判未必就比他差。审前证据交换的时候，都是通过法院将证据转交给对方，信息并没有丢失，异步诉讼通过法院的系统转接到对方，本质上没有差别。肖建国教授建议，模仿德国的斯图加特模式，就是在正式开庭之前进行一次证据交换，正式开庭一次开完，不要开庭的时候再交换证据，临时提交，无法当场质证。如果证据交换能够异步，整理证据可以异步，开庭为什么不能异步。法官给你发了一段话，让你48小时之内把你手里的东西给传递一下，传上来或者48小时把你的法庭辩论意见传一下。熟悉技术就可以了。在简易的不复杂的案件，通过异步诉讼完全可以操作，复杂的重大的案件不适合异步诉讼，不面对面说不清楚，有的需要及时回应的。 

五、跨境远程审判的域外效力分析

跨境远程审判，这不是民事诉讼法关注的，是国际关注的。过去到国外去取证、调取证据，或者是寻找证人，需要司法协助的，中国驻该国的使领馆可以对在该国的我国公民进行取证。如果对外国公民必须通过司法协助手段，通过外交途径转交给我们，因为涉及司法主权，对别国的人不能行使我国的司法主权。司法主权源自什么，你国离开我国不需要我国协助的时候或我国不协助的时候，你国自己根本做不到，你国一旦到我国的境内来取证，你国一定人要到我国来，要对我的公民进行一些强制措施，要传唤我国公民，这就带有强制性，需要我国的协作。现在远程取证、证人作证，不需要强制，不需要别国协助我，证人通过远程就能来作证了，侵犯别国什么司法主权了。美国英国是把证人作证当作当事人私人之间的事情，所以在这方面基本没有限制，都可以，就是开庭，也没说你这境外开庭侵犯司法主权了，他们只是说没有在场性，担心不公正，在场性源于传统的正当性。

大陆法系就不一样，大陆法系认为取证是法院的事情，法官取证是运用司法权，不是私人之间的事情，这个比较麻烦。那法官通知证人上网来做下证，是不是行使司法权，核心在于这样行使就实质意义而言有没有侵犯任何司法主权。就抽象意义上看，从国际民事诉讼法的角度来看，程序法适用法院地法。换句话说，你在中国的法院审理案件适用中国的诉讼程序，你在美国参加诉讼是用美国的诉讼程序，相互尊重对方的程序。如果中国的诉讼法许可这种方式取证，就意味着这种方式取证在我国法上是正当的，基于适用法院地法的原则，我国法院受理的案件使用这种方式来调查取证，外国也应当承认它的效力，因为在国际民事诉讼法里面就是用法院地法。跨境远程审判基本上是具有域外效力的，按照法院地法。我们民诉法修改的时候专门加了一条“电子在线诉讼”，说明我们法律上基本认可了。 

六、远程审判的若干具体问题

1、管辖问题：地域管辖与协议管辖的变革趋势

未来由于空间被打破，原来以地域来划分的管辖制度，可能也要进化了，无论在哪里都能参加诉讼，那么就不再是根据地域的便利性，恐怕未来是要考虑到法院之间的这种这种负担，平衡法院的负担。

根据这个划分地域管辖，协议管辖也受到影响，原来协议管辖有最密切联系原则。未来协议管辖要不要用最密切联系的原则来约束他们，因为都可以通过互联网参加诉讼。比如迪拜有个法院，这个法院全球各地的人都可以去做法官，判定权人面向全世界。这种情况下，根本就没有密切联系这个国际司法权限，也有人提出说双方当事人选择了你，选择这个行为，本身就意味着创设了最密切的联系，仅仅因为选择你跟我这个案子就有了密切联系。

我觉得这样也有道理，这个问题有争议，还是有人认为要保留主权的原则，要限制一下当事人的选择自由。

2、送达问题（送达方式）：Email、短信、微信、qq、专门系统、锁频送达

前面介绍国外主要从送达开始，email、短信、QQ或专业的系统，有些时候通过移动法院这个送达也可以。非正式的社交软件的送达效力怎么样？实际上当事人看到就可以了，送到就行了。送达极其重要，这是当事人诉权保障的第一环节，如果这一关没有送到，当事人后面的诉讼权利就都丧失了，无论怎么送都可以，但要确保送到，用什么方法来证明送到，这个是核心。北京互联网法院搞了一个锁屏送达，法院发个短信，强制受送达人点击下载，如果受送达人没点开看完，手机就不能用，这有点太霸道了。现在的手机是智能手机，集成了各种功能，如果人家得了心脏病要喊120的时候，你给人家锁屏了，这个有问题的。杭州法院后来就不用锁屏送达了。

3、当事人身份审核问题

当事人身份核定问题，怎么认证？一般情况下，当事人双方之间都能看出。现在的系统完全可以进行人脸识别，技术上根本没有问题。原来广州互联网法院的院长，他说他们申请专利了，搞那个E法庭，里面什么设备都有，投放在人多的、交通方便的地方，当事人刷脸就可以进去开庭了，认证系统非常好，当事人刷脸进去以后其他人不能进了，证人不能进，证人要进去，当事人就不进，只能进去一个人，避免证人跟当事人之间开庭的过程当中污染他们，这个证言不会受到污染。中国的这种监控水平，身份认证技术上完全没有问题。技术的问题，技术一定能解决。

4、证据问题：电子证据-区块链存证、实物证据电子化、证人远程作证

前面也提到了证据的真实性，区块链这个建设，为了保证证据的真实性，还有实物证据的电子化。嘉兴法院搞了一个云上证据，把证据给你三维这么放上去，各个角度都可以看。证人远程作证不会丢失更多的信息，无非是证人的表情，现在技术越来越好，几乎动作感情都能看到，没有什么太大的问题。证据方面，未来来看，不是很大的问题，实在需要线下看的，那就通过线下的补充。比如说现场勘验，就让人去看一下。

5、庭审问题：严肃性、流畅性、稳定性

我参加过一个在线庭审，对方请了二个律师，一直掉线，法官有点反感，说信号不好，实际上是是忘记什么东西了，或者法律想不起来了，就掉线去找了，找到了又好了。但信号不好应该速度慢或者卡住，而不是黑屏。表达的不真诚，但这种不真诚可以弥补的。开庭也是这样，哪个人是真诚的，不真诚的能看出来。

6、笔录问题：庭审录音录像、卷宗查阅、复制

庭审录音录像法院应该提供，当事人应当有权要求。现场刻好，光盘给当事人。在浙江法院讨论过一个存档的问题，我们的档案规定都是纸质档案，那么我们电子化之后，诉讼之后电子档案怎么办，还要改档案法，现在都没问题了，当然我们的电子的档案年年都可以查。

我们到法院去查档，那其实不属于法院的。假设要有个案子在一中院审理，你想要查过去的那个案卷想去参考看一下，这些一中院档案室的人实际上是档案馆的人，你等于到档案馆去看，是根据档案来管理的。 

七、远程审判的发展趋势研判

1、技术系统、社会交往系统、法律系统之传导与互动

技术系统带动社会交往系统的变化，这是必然的。没有文字的时候，法律只能口口相传，开庭只能面对面，有文字以后，书面的证据出现了，有了电话以后电话通知你开庭也可以了。由于法律系统是解决社会系统当中产生的问题。因此社会性能发生的变化也一定会传导进法律系统里。技术，通过这样的一个路径进入到法律系统，这是必然。比如说电子证据，网络上的这些证据，微信截屏这些东西，过去没有，没有就没有进入法律系统，现在有了，这些证据就进入了法律协同。

2、技术持续进化与法律系统再生产方式的变革

技术的持续进化使得法律系统再生产的方式的变化，按照罗曼的观点，法院的司法裁判活动是法律系统运作的核心，为什么说它是运作的核心？他把过去形成规范，适用到当下的现象，面向未来发挥作用。因为判例本身就有规范的效率，中国最近强调同案同判，立案检索。那这种情况下，司法裁判实际上变成了法律系统自我再生产的一个关键环节，源源不断的生产出新的规范出来，尤其是判例法国家，老的判例的废弃，新的生产出来，典型是反应一个法律系统。技术的持续进化一定会影响到法律的自我再生产，一方面国内用技术作为法律的自我生产工具，另一方面技术本身也是自我再生产的内容，现在出现信息安全法、数据保护法很多法律实际上都与技术本身有密切关系。

3、智慧司法-机器审判

个案千差万别，人的大脑是机器达不到的，未来不太可能发展到机器审判。但现在发现有一些所谓的批量案件，简单的批量案件，根本用不着人类复杂的大脑来判断，机器是可以判断的。比如说互联网金融。有一家公司弄70多万件案件到上海的一个法院，要一次性受理，是互联网金融的案件，这些案件内容格式完全相同，都是通过网上完成的交易，要素就一点，当事人可能也不会来应诉的，当事人分布在全国各个地方。网上小贷，像花呗这样的案件，是不是机器就可以审判？要素化是可以的，机器审判能做得到。核心问题是如果一方当事人不来，原告要不要跟机器去对话，还是说我们把这些资料递交给机器就可以了，上传上去系统直接给一个判决，未来可能会改变。

未来远程审判必然会成为一种主流的生态方式，那个时候大家都解放出来了，早上不用起那么早赶飞机，这样挺好的。 

八、发展远程审判的若干原则

1、功能等同（线上和线下功能等同）

2、增量保障（线上比线下提供更多的保障）

3、程序选择（一定要接受程序选择，要征求当事人的同意）

4、技术中立、技术安全、技术公平、技术友好

5、技术要让用户可以接受，系统之间要兼容，系统界面让当事人使用起来便利好用。 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协民事业务研究委员会

执笔：吴彦  上海市华诚律师事务所