2020 年新春伊始，新型冠状病毒肺炎疫情正在中国及其他国家 / 地区蔓延，严重影响了企业正常的生产经营活动。由于疫情的影响，企业无法按时复工，对外签订的部分业务合同无法按原计划正常履行。鉴于合同履行受到影响，甚至无法继续履行，很多企业可能将面临着承担一定法律责任的风险。在这种情况下，如何保护企业的合法权益，将法律风险降到最低，并保留主张免责的权利？我们建议企业根据合同履行受影响程度，依照合同的相关约定及适用法律的规定适时向合同向对方发出通知，以保留主张不可抗力免责或与对方协商变更合同的权利。

在主张不可抗力免责时，有必要提示大家了解和关注如下几点：

        一、不可抗力的构成及法律后果，应根据合同所适用的法律规定和合同条款的具体约定判断，不可一概

而论

首先，当事人须查看和关注合同条款中对不可抗力的约定内容。一般情况下，合同中的不可抗力条款会包含对不可抗力事件的定义、范围、不可抗力通知义务、主张不可抗力的前提条件（例如不可抗力事件发生对合同履行的影响程度）等内容。在合同中没有约定时，当事人应务必查看合同的适用法律。各国法律对不可抗力的构成及法律后果的规定不尽相同。中国法对于合同一方受到不能预见、不能避免并不能克服的客观情况影响，无法正常履行合同时所产生的法律后果有明确法律规定。根据《合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据以上规定，如果疫情在中国法下构成不可抗力，而受疫情影响的合同当事方可以根据情况主张不可抗力部分或全部免除责任。

但在国际贸易和航运业务中，合同的适用法律往往不是中国法律，争议解决机构和地点也可能在境外。由此，企业主张不可抗力免责是否能得到支持存在很大的不确定性。以英国法为例，不可抗力不是免除合同义务的法定事由，而是约定事由。换言之，只有在合同中明确约定某一事件构成不可抗力，在此情形下可免除受影响一方履行合同的义务时，一方才有权在该事件发生时主张不可抗力免责。根据英国法，在没有免责约定的情况下，即使履行合同的外部条件发生了重大变化，主张合同受阻（frustration）也非易事。因此，查看合同适用的法律，了解该法律下关于不可抗力的构成及法律后果的规定是至关重要的。

        二、合同履行受到不可抗力影响的程度是主张免责应当举证的重点

根据《合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。”从这一规定来看，并非只要发生不可抗力事件就可主张免除责任，还需根据该事件对合同履行的具体影响来判断当事方是否有权主张中止履行合同或解除合同。特别对于合同解除来说，根据《合同法》第94条的规定，不可抗力致使不能实现合同目的的，才构成合同法定解除要件。换言之，仅仅由于发生了不可抗力导致了合同履行的障碍，并不足以构成当事方据以解除合同的合法理由，除非合同中有不同的约定。参照2003年非典疫情后的相关案件判决来看，法院对因不可抗力事件主张解除合同是否成立持比较谨慎的态度。《最高人民法院公报》2005年第2期（总第100期）所载的“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”中，法院判定“当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，即原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。”

             三、发出不可抗力通知是主张免责的前提，通知内容和发送方式应当符合合同约定和法律规定

根据我国《合同法》的规定，发生不可抗力不能履行合同的，应当及时通知合同相对方。当事人应当严格按照合同约定的通知程序和具体要求（包括通知的时间、内容、通知的发出方式、需提供的证明文件及不可抗力导致的后果等）发出通知。

1、通知内容

以我们曾审阅的一份合同中的不可抗力条款为例，条款就有关于通知内容的具体要求：“Where there is an event of force majeure, the party prevented from or delayed in performing its obligations under this contract must immediately notify the other party giving full particulars of the event of force majeure and the reasons for the event of force majeure preventing that party from, or delaying that party in performing its obligations under this contract and that party must use its reasonable efforts to mitigate the effect of the event of force majeure upon its or their performance of the contract and to fulfil its or their obligations under the contract.” 上述条款中明确要求说明不可抗力的详细情况和当事人因此不能或延误履行合同义务的理由。

根据我们的经验，通常企业在通知内容方面应特别关注如下内容：

（1）不可抗力条款中是否要求受影响当事方在通知中描述不可抗力事件的具体情形、发生时间、可能的持续时间、对合同的影响程度以及受影响方采取了哪些降低影响的措施；

（2）不可抗力条款中是否要求受影响一方提供证明文件，对证明文件的出具方、出具方式和出具时间是否有额外要求。在此我们建议，企业应及时收集相关政府部门颁布的防控措施以及该防控措施对合同履行产生的影响等证据。除此之外，对于受到影响的国际贸易合同，企业还可向中国贸促会申请开具不可抗力证明。对此，我们可以提供协助，代表企业申请开具上述证明；

（3）不可抗力条款中是否要求受影响一方提供其他信息或明确合同变更内容，比如明确要求增加的额外的合同履行时间和变更合同价款等；

（4）如果通知中未包含合同要求的内容，则构成无效的通知，企业将无法据此主张不可抗力免责或合同约定的其他权利。

2、通知的发出方式

不可抗力通知发送的具体方式应首先根据合同的约定。如果合同没有约定具体方式，可以采用信函快递和电子邮件同时发送的方式，确保可以及时送达对方的联系人和法定代表人的常用邮寄地址和电子邮件地址。

鉴于本次疫情仍在不断发展、变化，政府部门颁布的相应规定也在持续出台和更新，我们建议企业及时采取应对措施，尽可能与合同相对方就合同履行问题进行友好协商，推迟和延长合同履行期限，待情况好转后，及时通知合同相对方恢复履行。

        四、不可抗力通知的参考文本

如果合同中没有明确约定不可抗力条款，或未约定具体的通知程序和通知的要求，我们在此提供一份不可抗力通知参考文本，供企业参考。须指出的是，参考本通知模板时，企业应根据合同约定的具体内容、合同当前履行情况以及疫情带来的影响等情况对通知的具体文字内容和方式及证明文件进行必要的调整和完善，以免造成与合同条款约定不符而承担不必要的法律责任。模板仅供参考，不能替代专业法律意见。我们将对企业在起草和发出该通知时的具体问题提供咨询。

合同履行中止通知参考文本

“致：【公司名称/负责人或联络人】

地址：

电话：

邮箱：

日期：

主题：关于【     】合同不可抗力和合同中止履行的通知

尊敬的先生/女士：

众所周知，2020年1月开始，中国发生了严重的新型冠状病毒疫情，为防止疫情蔓延和恶化，国务院和各地政府均颁布相应规定，采取春节假期延期复工等强制性的管控措施（附证明文件），这导致题述合同的履行受到严重影响，特别是（1）……; （2）……; （3）……。

鉴于上述情况，我们不得不遗憾地通知贵司，上述疫情及政府强制性的管控措施已经构成不可抗力。这一不可抗力事件导致合同暂时无法正常履行。我们会紧密跟踪相关信息，一旦该不可抗力事件结束，合同履行可以恢复，我们将及时通知贵司，并与贵司协商合同履行期限的调整。

请贵司积极采取减损措施，以避免损失进一步扩大。

感谢您的支持与理解！

              公司

    年  月  日”