随着新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“ 新冠疫情 ”）的出现，国家和上海各项防控措施不断升级，比如，国务院办公厅出台了延长春节假期的通知 [①] ，上海市人民政府出台了企业不早于2020年2月9日24时前复工的通知 [②] ，上海市住建委出台了建筑工地不早于2020年2月9日24时复工或新开工的通知 [③] 等。此类防控措施对于复工时间、人员聚集的严格限制，可能会影响企业履约能力或直接造成企业履约不能。

       法律界同仁也纷纷发文，对于新冠疫情对相关行业或交易行为的影响是否构成“不可抗力”或“情势变更”等问题进行了相关分析和论证。本文将以上海停复工时间为例，参考国家和地方“不可抗力”和“情势变更”有关的部分司法文件和案例 [④] ，着眼于新冠疫情对房地产合作开发项目中常见的差额补足条款的影响进行分析。

       在房地产合作开发项目中，常见由一方提供土地和资源（以下简称“ 供地方 ”），但供地方基本不参与项目的实际开发和经营，另一方则负责项目开发建设和销售等具体经营工作（以下简称“ 操盘方 ”）；在该等模式下，合作开发合同中通常约定在开发周期届满时，如供地方实际可得利润少于预期利润，则由操盘方对供地方利润差额进行补足。而操盘方需实际承担该等利润差额补足义务时，操盘方以各种理由拒绝承担或要求调减补足款项的情形亦不鲜见。在新冠疫情的背景下，考虑到房地产开发项目可能出现施工无法正常进行或项目虽可推进但开发成本不断增加等情形，操盘方是否可相应引用“不可抗力”或“情势变更”规定以对抗供地方要求其承担利润差额补足义务等问题值得关注（ 关于上述合作开发交易模式，特别是利润差额补足义务的设定是否可能因违背了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条中对“合作开发房地产”的必备要素界定，从而导致其实质可能被认定为其他类型交易的问题，本文暂不作讨论 ）。

       一、   操盘方是否有权以“不可抗力”为由主张免除未能履行利润差额补足义务的违约责任

       (一)   新冠疫情本身可被认定为属于“不可抗力”中的“自然灾害”，新冠疫情的政府防控措施可被认定为属于“不可抗力”中的“政府行为”

       《合同法》第117条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国合同法释义》规定的常见不可抗力事件包括自然灾害、战争、社会异常事件、政府行为等。

北京市第二中级人民法院在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》一文中认为，“非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情……至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害”，即北京市第二中级人民法院将“非典”疫情归类为不可抗力中的“自然灾害”。

       最高人民法院于2003年6月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，已失效 [⑤] ，以下简称“ 《最高院非典期间审判执行工作的通知》 ”）指出：“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。最高人民法院特别指出“政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施”也是一种不可抗力，其属于不可抗力中的“政府行为”。

       鉴于“非典”疫情和新冠疫情在对社会活动影响具有相似性，综上我们认为新冠疫情也涉及“自然灾害”、“政府行为”两种不可抗力情形。

       参考“非典”时期的裁判案例，法院对于不可抗力及其法律效果的认定主要存在两种路径：

       (1) 比较笼统的将“非典”疫情认定为“不可抗力”，但着重结合个案情况分析“非典”疫情是否会造成个案中具体义务不能履行（即分析“非典”疫情和具体义务不能履行之间是否有直接因果关系）；如没有直接因果关系则认定为虽然“非典”疫情为不可抗力，但没有造成案件中的具体义务不能履行，故不产生“部分或者全部免除责任”的法律效果；

       (2) 在认定“非典”疫情是否构成“不可抗力”时就紧密结合个案，只有“非典”疫情造成个案中具体义务不能履行时才认定构成“不可抗力”，如个案中不构成“不可抗力”则更不能产生“不可抗力”的法律效果。

       全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟于2020年2月10日对于本次新冠疫情的发言和第（2）路径相对比较相近，发言提到“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”，即只有在个案中造成了“不能履行合同”才能构成“不可抗力”。

       我们在本文中采用第（2）种路径进行分析，虽然在新冠疫情已属于具有突发性的公共卫生事件，所涉新型冠状病毒的致病原理和治疗方法至今尚未完全明确，各级政府为防治新冠疫情采取了各类防治措施的大环境下，新冠疫情确实是“不能预见、不能避免并不能克服”的客观情况，但是必须结合具体个案分析“新冠疫情是否会导致操盘方不能履行利润差额补足条款”，如不会导致“不能履行相关支付义务”则不构成“不可抗力”。

       (二)   新冠疫情并不必然导致利润差额补足条款的不能履行

       操盘方所需承担的利润差额补足义务是操盘方在项目收益率无法达到预期业绩目标时需向供地方承担的金钱补偿义务，究其本质是一种金钱给付义务。而我们认为，金钱给付义务通常被认定不适用“不能履行”抗辩，新冠疫情不会导致金钱给付义务不能履行。

       《合同法》对于“金钱债务”和“非金钱债务”是区别对待的，《合同法》第109条对“金钱债务”的履行没有设置“可以不履行”的除外情况 [⑥] ，即债权人任何情况下都能要求债务人履行支付义务，而《合同法》第110条对“非金钱债务”却设置了“法律上或者事实上不能履行”的除外情况；从前述条文的区别可以看出金钱给付义务不适用“不能履行”抗辩的法律导向。浙江省高级人民法院于2020年2月13日颁布的《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于印发<关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答>的通知》第4条也体现了前述法律导向：“金钱债务的迟延履行除对方当事人同意外，一般不得因不可抗力而免除责任”。前述法律导向还在相关司法判例中有相应体现：

       (1) 在华夏银行股份有限公司温州分行与温州致富国际贸易有限公司、温州致富皮业有限公司等金融借款合同纠纷二审案件中【案号：（2015）浙商终字第79号】，浙江省高级人民法院认为，案件属于金融借款合同纠纷，应该适用《合同法》第109条规定，即使发生不可抗力，也不能免除本案债务人对债权人的给付义务；

       (2) 在王挺、王应隆、杜铁鸣与中国农业银行广东省分行营业部、广州天启房地产有限公司借款合同二审案件中【案号：（2005）穗中法民二终字第1150号】，广东省广州市中级人民法院认为，不论是非典、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，对不可抗力为由上诉主张减免民事责任，不予支持。

       事实上，无论项目进度因新冠疫情原因延期多久，也无论项目在约定的开发周期内销售到何种进度，均很难导致操盘方完全不能履行差额补足义务，这是因为差额补足义务仅是一个操盘方用其自有资金给付金钱的动作（只要银行还能提供转账服务，这个动作可能很难说不能履行）。

       我们认为虽新冠疫情可能导致房地产开发项目未能按照操盘方原有预期方式及计划周期完成开发并实现收益，但究其实质，掌控房地产开发周期中各环节可以被合理认为是操盘方在合同项下之“权利”，而承担利润差额补足义务方为其在合同项下之实质“义务”，因此我们认为新冠疫情并不必然导致操盘方不能履行其金钱给付义务，即不构成“不可抗力”，更不能产生“部分或者全部免除责任”的“不可抗力”法律效果。

 

       二、   操盘方是否有权以“情势变更”为由变更利润差额补足条款

       (一)   “情势变更”规定的适用

       《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称“ 《合同法司法解释二》 ”）第26条将“情势变更”限定为“非不可抗力造成的” [⑦] ，即在现行有效的法律规定体系下“情势变更”和“不可抗力”规定不应同时适用。《最高院非典期间审判执行工作的通知》中除了规定有“不可抗力”的适用情形外，也规定有“公平原则”的适用情形（我们认为此处的“公平原则”就类似于后期出台的《合同法司法解释二》中的“情势变更”）。在上海市高级人民法院于2020年2月8日发布的《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法保障的指导意见》（以下简称“ 《为依法防控 疫情提供司法保障的指导意见》 ”）第4条也同等强调了“情势变更”和“不可抗力”的重要作用：“对因疫情影响当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情影响程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定妥善处理”。考虑到《最高院非典期间审判执行工作的通知》、《为依法防控疫情提供司法保障的指导意见》亦将“非典”和新冠疫情影响作为“情势变更”的一种情况考量，在目前最高人民法院尚未给出明确指导性意见的情况下（考虑到新冠疫情对社会经济影响很大，我们合理认为最高人民法院针对新冠疫情后续提出审判指导意见可能性很大），我们认为也有必要在无法适用“不可抗力”的情况下，就“情势变更”规定能否适用于操盘方的利润差额补足义务进行简单分析。

       (二)   新冠疫情目前不足以构成“情势变更”，不足以构成操盘方有权主张变更利润差额补足条款之法律基础，更不足以主张合同解除

       结合最高人民法院（2016）最高法民终224号、（2017）最高法民申3380号案例中的观点，“情势变更”的适用需具备以下要件：1、应有情势变更的事实，即合同赖以存在的客观情况确实发生变化。2、须为当事人订立合同时所不能预见。3、情势变更必须不可归责于双方当事人，即由除不可抗力以外的其他意外事件所引起。4、情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。5、情势变更使履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。

       对于情势变更的五个要件，新冠疫情和“不能预见”、“不可归责于双方当事人”、“由除不可抗力以外的其他意外事件所引起”、“发生于合同成立之后，履行完毕之前”几个要件比较契合，但是否符合“合同赖以存在的客观情况确实发生变化”、“履行原合同显失公平”的要求有待商榷。

       新冠疫情主要影响是停工导致的建设周期加长，造成项目成本增加，主要包括停工期间工程成本、项目周期变长的资金占用成本。但我们注意到从本次新冠疫情爆发到上海市人民政府要求的最早复工时间与施工企业的传统春节停工期间基本重合，工期进展整体周期所对应的客观情况并未确实发生变化。

       截止到2020年2月14日，上海市人民政府并未要求2020年2月10日之后继续强制停工，我们合理认为新冠疫情对于合同的影响尚不足达到合同整体“赖以存在的客观情况确实发生变化”、以及“使履行原合同显失公平”的程度。

       利润差额补足条款的核心意思自治，就是由操盘方主控项目的建设和销售，也相应承担风险，供地方不享有项目的操盘权，也相应享有保底收益的交易安排。在往往长达数年的房地产合作开发项目中，无论何种原因造成的短期停工停建是常见之风险，因此就打破双方最核心的交易安排有欠妥当。

       根据《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)的规定，如果根据案件的特殊情况，“情势变更”确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。考虑到前述文件中的谨慎态度，各地法院对于“情势变更”的适用大多较为谨慎，因此我们合理认为操盘方期望仅依据新冠疫情论证合同原有之“情势”发生“变更”较难得到支持。

 

       三、   如新冠疫情对社会和经济的影响持续并加剧，法院的裁判尺度和整体审判趋势可能将有所调整

       截止到2020年2月14日，虽然上海市暂未出现2020年2月10日之后不得复工的政府政策，但新冠疫情的防控形势依然严峻，且目前已给部分企业和经济形势带来了负面影响，更重要的是，目前还难以准确判断新冠疫情的结束时间，更无法确论新冠疫情对于相关行业、相关市场、整个国民经济最终影响的范围和程度。我们注意到，为尽可能缓解和降低新冠疫情对于整体市场经济的影响，国家和地方政府已经出台了一些政策（比如扶持企业、减负降税等），以帮助困难企业渡过难关。

       因此，虽有上述分析，仍需特别提醒注意：如新冠疫情对社会和经济的影响持续并加剧，基于服从大局的考虑，我们合理预计法院的裁判尺度可能也会做出合理的调整，以缓解市场和企业不断升级的压力并稳定经济形势，这就有可能涉及“不可抗力”、“情势变更”对于市场主体之间交易合同干预尺度的合理调整；除了裁判尺度调整外，不排除在新冠疫情的影响明朗后，最高人民法院可能会出台类似于“非典”期间《 最高院 非典期间审判执行工作的通知》的文件，来对新冠疫情影响下“不可抗力”、“情势变更”适用范围和尺度问题作出进一步解释。以上可能的调整和变化，无疑会对裁判的走向及条款效力认定均产生较大影响。