【摘  要】劳动合同作为最难自由约定的合同之一，一直以来仲裁员、法官对当事人双方约定《劳动合同法》规定之外的解除和终止条件持审慎乃至否定态度。劳动合同双方作出与法相悖之特别约定的，应当区分具体情况分别处理，不宜一概否定上述约定之效力。劳动合同出于双方自愿且意思表示真实，无扰乱社会公共秩序和侵害国家、集体利益内容的，一般应认可为有效合同。

【关键字】劳动合同  约定效力  意思自治  强制性规定

 

《劳动合同法》全文98条，“约定”一词出现过38次。不过，众所周知，其实“劳动合同”是最难自由约定的合同之一。

在《劳动法》时代还可以约定劳动合同终止条件[1]（比如提前6个月提前通知，上海等地一度实行），但《劳动合同法》实施后，劳动争议仲裁和司法实践中，仲裁员和法官实际上对当事人双方约定《劳动合同法》规定之外的解除和终止条件持审慎乃至否定态度。

另据《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项，“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，“劳动合同无效或者部分无效”。该法第三十八条第一款第（五）项并规定：“因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的”，“劳动者可以解除劳动合同”。[2]

律师执业实践中经常遇到的问题是，有些事项用人单位与劳动者达成了合意，劳动者确属自愿，甚至是劳动者一方主动提出，但内容与法相悖。此时，如何确认上述约定的效力，值得劳动法学界和劳动法律师深入探讨。

为表述方便起见，下文所称“劳动合同约定”亦包括用人单位和劳动者签订的、与双方劳动关系有关的协议之约定。

 

一、意思表示具体情形对劳动合同约定之效力的影响

我们认为，劳动合同系特殊民事合同；劳动合同双方作出与法相悖之特别约定的，应当区分具体情况分别处理，不宜一概否定上述约定之效力。双方合意形成的过程，尤其是劳动者是否明知（包括对内容的知悉和对后果的了解）和自愿，对认定劳动合同约定的效力尤为重要。

《劳动合同法》第二十六条列举了三种导致劳动合同无效或部分无效的情形，其中包括“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”。一方面，该规定明确了意思表示在订立劳动合同过程中的重要性；另一方面，除上述情形外，一般应认可劳动合同的效力。

按照“一般理性人”的假定，合同双方都具有趋利避害的动机，劳动合同的约定一般应符合各自利益追求。只是，劳动合同具有一定的特殊性，用人单位通常被认为是强势一方（实务中也有反例）。为防止用人单位在签订劳动合同时滥用主导地位，司法实践中仲裁员和法官通常会严格审查劳动合同及双方签署的其他协议内容是否基于双方真实意思表示。但实务中具体情形显然复杂得多。

例如，我们曾遇到一起工伤案件，用人单位为及时处理员工工伤补偿事宜，在协议中约定了员工将来离职时单位可能需支付的一次性伤残就业补助金标准（照抄当时的规定条文；但问题在于，未言明法规修改时按新规定执行）。几年后法规修改，而员工在距法定退休年龄不足一年时提出辞职，单位按照新法实际应支付的补助金低于当初双方协议约定（上海允许按照解除劳动合同时员工距退休年龄的年限递减支付[3]）。单位遂询问我们如何处理。出于审慎原则，我们给出了保守的答复（毕竟万一发生争议，仲裁员乃至法官才具有裁量权）；但该案至少有以下三个问题值得深入思考：

1、双方当初关于一次性伤残就业补助金的约定之本意，应该是按照法律规定执行；但因为该补助金是或然的，即使发生也是在将来而非签订协议之时，法规难免生变。我们认为按劳动合同解除时的规定执行是合理的。

2、 顾名思义，伤残就业补助金是针对工伤员工就业问题的；员工在距退休不足一年时自行辞职，显然几乎不存在就业需求，若仍按旧规定之较高标准支付补助金，对单位显然不公平。

3、根据上海市规定，员工距退休不足五年时，若发生特定的解除劳动合同情形，由工伤保险基金支付的伤残医疗补助金与一次性伤残就业补助金都是递减的；上述案件中，双方对工伤医疗补助金未作任何约定，显然应该适用员工解除劳动合同时的上海市规定；若此时一次性伤残就业补助金仍按当初双方协议支付（即不递减），则明显存在“违和感”。

总之，我们认为，关于劳动合同约定，在考量是否双方真实意思表示时，不应忽视字面含义之外双方的真实意图。因为任何约定都不可能穷尽所有的情形，难免需要日后解释；解释的原则和方法对双方权益至关重要。

 

二、强制性规定“二分法”对劳动合同约定之效力的影响

2010年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或显失公平的情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”

劳动合同的约定若违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但对《合同法》第五十二条第五款、《劳动合同法》第二十六条第三款和上述司法解释所提及的“法律、行政法规的强制性规定”到底作何理解，学界素有争议。

 

1、法律、行政法规的范围

根据《立法法》，法律只能由全国人大或其常委会制定，而行政法规只能由国务院制定。因此，国务院各部委、地方政府及人大制定的法规、规章都不足以构成可导致劳动合同无效的“法律、行政法规的强制性规定”。

2、效力性强制规定和管理性强制规定

最高人民法院2009年7月7日《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，要求法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定；违反效力性强制规定的，法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，法院应当根据具体情形认定其效力。

就劳动合同而言，只有双方约定的内容违反了效力性强制规定，具有侵害国家利益和社会公共利益等情形时，才应被认定为无效劳动合同。法律和劳动仲裁及司法实践应允许劳动关系双方作出一定范围的自由约定。何况，迄今《劳动法》并未修改，其关于双方可以约定劳动合同终止条件的规定仍然有效。

 

三、用人单位法定责任的界限及其对劳动合同约定之效力的影响

由于劳动合同的特殊性及用人单位在劳动关系中通常（而非必然）具有的优势地位，法律就用人单位的法定责任作出了若干规定；《劳动合同法》第二十六条第二款并规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。

用人单位为劳动者缴纳社会保险费和住房公积金，可以说都属于法定责任。实践中，“社保弃缴约定”因免除了用人单位的法定责任，一般被认为无效。但有些单位与员工还约定免缴住房公积金。那么免缴住房公积金的约定是否当然无效呢？我们认为不能一概而论。

社会保险费的主要依据是《社会保险法》等，是用人单位应当缴纳并由国家统筹管理的费用（实际上，单位缴纳的社保费大部分被“统筹”了），其目的是为职工提供各类保障，并兼有维护社会公共利益的职能。因此，单位缴纳社保费不但是对劳动者的义务，还是对国家（社会）的责任。

但住房公积金的情形则有所不同。根据《住房公积金管理条例》第二条、第三条，住房公积金是各类单位及其在职职工缴存的长期住房储金，属职工个人所有。若职工自愿与单位签署协议放弃缴纳住房公积金，可以说，利益受损的只是职工个人（何况，某些外来务工人员出于眼前利益，对缴纳住房公积金比较抵触）。因此，我们认为，对住房公积金免缴协议，不宜一概认定为无效。

再回到上述工伤案，一次性伤残就业补助金是国务院《工伤保险条例》规定的、由用人单位直接支付给劳动者的费用，主要是弥补工伤员工因劳动能力受损而在再就业过程中可能损失的工资差额，其功能是损害填平或补偿、救济，不涉及国家利益、社会公共利益和他人权益；因此，在考量双方相关约定的效力时，除应允许一定的自由度外，还应兼顾公平并追溯双方签约时的本意。

 

四、劳动关系中的契约自由与法律公正

台湾学者杨桢指出：除基于社会重大利益及公共政策方面的考虑而对契约自由有所限制外，当事人“仍享有缔约之完整自由”。[4]

劳动关系双方只要本着诚实信用原则、不违反公序良俗，对双方权利义务作出相关约定，仲裁员和法官应谨慎干预。

劳动者虽通常居于弱势地位，但其对个人利益的判断往往比任何其他人（包括法官和学者）都更加敏锐和准确。因此，劳动者若与单位约定对其劳动权利作全部或部分放弃（尤其是部分放弃），不宜一律认定为无效。否则，劳动者可能需通过更加漫长的程序才能获得相关权益乃至一无所得，反而是一种“不利益”。

 

综上所述，即使劳动合同双方作出与法相悖之特别约定，亦应区分具体情况分别处理，不宜一概否定上述约定之效力。正如英国法学家P·S 阿蒂亚（P·S Atiyah）所说：“法律不应为了司法利益而限制人们缔结合同的权利，或在双方当事人之间进行干预；它只不过（应）在其中的一方当事人违反了缔约规则或不履行合同义务的情况下帮助其中另一方而已”。[5]

 

 

参考文献：

1、杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年第1版。

2、[英] P·S 阿蒂亚（P·S Atiyah）：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年第一版。

3、郑东和、李弘、倪鑫：“一次性伤残补助金不因解除合同而免除”，《中国劳动》，2015年第6期，第60页。

4、陈金钊：“目的解释方法及其意义”，《法律科学》，2004年第5期。

5、赵旭东：“论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效”，《中国法学》，2000年第1期。

6、金健：“契约自由、国家干预和中国合同法”，《法学评论》，1998年第6期。