一、问题的提出

       近期客户咨询：公司通过招投标方式承接了某建设工程，拟直接交由子公司施工建设，该方式是否可行？

       二、法律分析

　　《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号，2019 年1 月1 日起施行）第八条：存在下列情形之一的，应当认定为转包 ，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

　　（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《招标投标法》第四十八条：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。 中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

　　中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

       我们认为，首先，《招标投标法》是规制在我国境内所有的招标投标活动的，无论是必须招投标的建设工程项目，还是非必须招投标的建设工程项目，一旦发包方采用招标的方式，就必须受《招标投标法》《招标投标法实施条例》等相关法律法规的规制。（该问题我们将在本微信号后续的文章中详述，请关注）。其次，《招标投标法》中并未明确子公司属于其第四十八条中的“他人”，而《认定查处管理办法》虽然明确母公司承接工程后交由子公司施工属于违法的转包行为，但该文件属于部门规范性文件，并非法院裁判时必须引用参考的依据。那么，母公司承接工程后交由其子公司施工建设究竟是否属于转包行为而为法律所禁止呢？我们认为该情形是属于转包行为的，并查询了案例进行印证，特整理如下，同时列举了如此操作的法律后果，供各位参考。

       三、司法实践情况

       通过查阅和总结大量案例，可以明确：在司法实践中，只要进行过招投标的建设工程施工项目，母公司中标后将该工程交由子公司进行施工建设，法院裁判时倾向于将这种情形认定为转包行为。 

　  【案例01】

江苏群思实业有限公司、中铁十八局集团有限公司等与连云港久德实业有限公司、东海县交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，江苏省连云港市中级人民法院（2018）苏07 民终1228 号。

     【法院裁判认为】

　　十八局公司将涉案工程全部交由十八局二公司施工，一审法院对此认定为转包行为，十八局公司应承担连带付款责任。对此，十八局公司上诉认为其是内部承包关系，不应承担连带付款责任。

本院经审查后认为，首先，中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包行为认定查处管理办法》第八条规定：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承建建筑工程后将其承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。本案中，十八局公司是十八局二公司的母公司，十八局二公司为具有独立法人资格的子公司，十八局公司的行为符合上述规定，应认定为转包。

       其次，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，十八局公司将涉案工程所有项目均交由十八局二公司施工，已违反上述规定。

      再次，对于内部承包，是指公司将工程承包给本单位职工，并在人员、技术、资金、设备等方面予以支持。而本案中，十八局公司中标后将全部工程交由十八局二公司施工，并未在人、财、物、技术方面提供支持。

      结合上述三点，十八局公司将涉案工程交由十八局二公司施工应认定为转包关系，十八局公司对十八局二公司承担连带责任，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

     【案例02】

　　中国十五冶金建设集团有限公司、中铁四局集团有限公司第七工程分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2017）最高法民终743号。

     【法院裁判认为】

     《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效……”案涉工程经招投标程序，于2009 年10 月17 日由发包人宁德高速公司与中标人中铁四局四公司签订《A10 合同段合同协议书》。然而，2009 年12 月15 日中铁四局七公司（甲方）与十五冶金公司第四工程公司（乙方）签订《A10 合同段施工合同协议书》。最终，案涉工程部分由中铁四局七公司施工，部分由十五冶金公司第四工程公司施工，中铁四局七公司施工比例为20%多，十五冶金公司第四工程公司施工比例为70%以上。中铁四局四公司系中铁集团下属子公司，属于独立法人。中铁四局七公司系中铁集团下属分公司，不是独立法人。十五冶金公司第四工程公司属于十五冶金公司下属分公司，不是独立法人。由此，中标人中铁四局四公司未实际进行施工，而是将工程转由中铁四局七公司施工，中铁四局七公司又将70%以上的工程分包给十五冶金公司第四工程公司施工，依据前述法律规定，案涉2009 年10 月17 日《A10合同段合同协议书》和2009 年12 月15 日《A10 合同段施工合同协议书》均应认定为无效。 

     【案例03】

      济南正恒聚氨酯材料有限公司与山东省建设建工集团第三有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司、山东建大教育置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书，济南市中级人民法院（2013）济民五终字第566 号

     【法院裁判认为】 

      建大置业公司作为发包人与省建工公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，由省建工公司承建“建大教授花园项目一期工程第六标段F-3、F-4、F-8、H-1、H-4住宅楼及2 号B 区南车库”工程。省建工公司承揽该项目工程后，省建工三公司将该项目工程中的“H-1、H-4 号楼保温工程”承包给正恒公司进行施工，并签订《工程承包合同》和《补充合同》。省建工三公司具备独立的法人资格，依法对外独立承担民事责任，属于独立的建筑施工企业。因此，省建工公司将其总承包项下的工程交由其子公司省建工三公司进行施工和管理，双方之间应视为存在转包关系。

       四、法律后果

　   根据《建筑法》第六十七条 和《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款的规定，对于母公司将承接的工程项目交由子公司施工建设的转包行为，可能面临如下法律后果：

     （1）责令改正，没收违法所得，并处罚款；

     （2）责令停业整顿，降低资质等级；

     （3）情节严重的，吊销资质证书；

     （4）承包单位对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任；

     （5）施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。

       但是，《建设工程施工合同司法解释》第二十六条 仅规定实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但未明确转包方、违法分包方是否应对欠付实际施工人的工程价款承担连带清偿责任。为此，我们检索了相关案例，发现：司法实践中，法院倾向于认定转包方、违法分包方在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担连带责任。

     【案例04】

      河南省柘城县市政建筑工程公司、河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司与河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司、中国化学工程第四建设有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，最高人民法院（2015）民申字第3268 号

     【法院裁判认为】

      中化四建公司系本案工程的总承包方，也是分包方，广厦商丘分公司为转包方，柘城市政公司、宏庆公司、万通公司为施工单位。根据《解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。在中化四建公司已经足额垫付工程款的情况下，无需再承担支付工程款的责任。二审判决由转包方广厦商丘分公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并无不当。

     【案例05】

      夏建国与中交第一航务工程局有限公司、江苏河海科技工程集团有限公司船坞、码头建造合同纠纷二审民事判决书，湖北省高级人民法院（2016）鄂民终1565 号

     【法院裁判认为】

       《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，夏建国是实际施工人，以发包人地通公司、承包人中交公司、转包人河海公司为被告起诉并无不当。中交公司明知河海公司没有相应的资质，依然将涉案工程转包，存在明显过错，而中交公司的违法转包行为是河海公司将涉案工程再次违法分包给夏建国的前提，故实际施工人夏建国的权益受损与中交公司的违法行为有关联性，中交公司应当对涉案工程款在其欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。