一、关于不可抗力的规定

澳大利亚为英联邦国家，沿用英国法律体系，澳大利亚的联邦法没有关于“不可抗力”的直接规定，实践中一般都是以合同中的“不可抗力”条款来就“不可抗力”情形进行约定。

英美法系中对于“不可抗力”没有直接的法律规定，常见的是“履约受挫原则”，目前仅新南威尔士州的《受挫合同法1978》、南澳大利亚州的《受挫合同法1988》和维多利亚州的《澳大利亚消费者法和公平交易法2012》对“履约受挫原则”进行了修改，使“履约受挫原则”具备了相当于“不可抗力”的法律效力。在本次调研中，我们征询了多位澳洲的资深律师，他们表示不可抗力条款一般是商务合同的必备条款，合同方通常会对“不可抗力”做出约定。因此，建议本次受到新冠肺炎影响的中国企业，在与澳洲企业沟通相关事务前，先确认商务合同中不可抗力条款的具体约定，以确保自己处于有利地位。同时，也建议其他与澳洲企业有商贸往来的国内企业在正式签订商务合同前，先确认商务合同中是否有“不可抗力”条款以及“不可抗力”条款的具体约定。

二、“不可抗力”的认定标准

“不可抗力”的认定标准主要以合同约定为准，在一般合同中普遍使用的“不可抗力”事件基本包括：战争、自然灾害、政府禁止令等，其具备如下三个基本原则：

第一、触发事件可以是自然因素或人为力量而发生的；

第二、合约各方在签约时不可能合理地预见到这一触发事件；

第三、触发事件完全超出了合约当事方的控制，他们无法避免其后果。

三、“履约受挫”的认定标准

1863年澳洲法院在泰勒诉考德威尔(1863)122 ER 309一案中，认为在合同双方都没有过错，合同目的与预期的目的 “根本不同”的情况下（即合同双方的共同目的common purpose被毁），当合同无法履行时，应自动相互解除合同。这就是所谓的“履约受挫原则”。

被普遍认可的履约受挫事项主要有：战争、政府禁令、法律修改、合同标的物意外损毁等，双方无法预见、无法控制、也不可以归责任何一方的事件。

四、法律后果

如果在商务合同中有明确约定的“不可抗力”条款，则出现“不可抗力”事件后，事件受影响方（无法履行合同方）可以援引“不可抗力”条款，主张免除其在合同项下的全部或部分责任，并根据该条款确认合同是否有可能延期履行或者解除，以及是否需要承担返还责任（一般是指定金或首付款的返还责任）。因此，在澳大利亚联邦法下，能否适用“不可抗力”条款来主张免除合同项下的全部或部分责任，要取决于合同中“不可抗力”条款的具体约定。一般情况下，如合同约定的“不可抗力”事件确实发生的，则受事件影响方主张免除其在合同项下的全部或部分责任的可能性比较大。

但如果在合同中，没有约定“不可抗力”条款，或有些企业仅仅是以《订单》的方式发货的，则建议相关企业引用英美普通法中的“履约受挫原则”，其法律后果与合同明确约定“不可抗力”条款有着显著的差别。

首先，“履约受挫”一旦被认定，则通常可能会导致合同解除。其次，“履约受挫”通常以受挫事件发生的时间为节点，即该事件发生后，双方的权利义务终止，这很可能意味着前期的预付款或定金或保证金将无法获得返还。当然，澳洲的法院曾经做出过返还前期预付款的判例，但这是基于恢复原状原则且避免“不当得利”的情形下做出的判决。

相关企业是否能就新冠肺炎疫情作为“履约受挫”事由主张合同解除，还是存在争议和不确定性的，其不仅仅涉及到疫情的客观情况，还涉及到合同目的是否根本无法履行。具体合同千差万别，需要有专业人士审阅协助。如果在已签的合同中没有约定“不可抗力”条款或“不可抗力”条款约定不明确的，建议国内企业尽快咨询律师，就相关情形进行仔细分析，以最大程度上减少损失。同时，结合本次疫情的发生，我们建议中国企业在相关商贸合同中约定“不可抗力”条款，并明确将疫情的发生作为“不可抗力”的触发事件。

[本文获得了澳大利亚阿什赫斯特律师事务所（Ashurst Law Firm），马克·达拉斯（Mark Darras）律师和澳大利亚JT律师事务所（JT Lawyers）安德鲁·贾（Andrew Jia）律师的协助。]

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