（本文由上海律协劳动法业务研究委员会上传并推荐）

 

【摘 要】2013年互联网行业中劳动争议数量爆发式增长，这些案件，其中的行业特性、案件特性都格外引人注目。今年以来，国家不断出台政策扶持自主创业，创业潮在互联网行业中也得到了很大体现，针对行业特点，从政策层面指导企业，从法律层面规范企业是很值得深入研究的课题。

【关键词】互联网企业 劳动争议 竞业限制 外籍员工

 

一、引言

由于行业特点，互联网企业多为新兴的中小型企业，中小型企业更多的将注意力集中在市场开拓或是技术提升上，对于劳动用工的重视度不足，而互联网行业相交其他行业最重要的资源是人才而最主要的成本也是用人成本，如果用工不规范，极易发生劳动争议。

二、数据来源

本文所有数据如未标明出处，均来自上海高级法院网[①] file:///C:/Users/sq/Desktop/十届律协劳委会/论文/论文（温陈静%20律师）.doc#_ftn1。互联网行业企业关键词（以这些关键词寻找确定互联网行业公司）：互联科技、网络科技、软件开发、信息技术、电子商务、网络信息、信息网络、信息科技、网络技术、网络传媒。

经检索，裁判文书分布表如下：

所涉项目类型		判决文书数量
结案年份 2012.1.1-2014.12.31	2012	46
	2013	164
	2014	196
	2015	83
	不明	1
审理程序	一审	339
	二审	159
原告/上诉人	公司	240
	员工	258
争议内容	激励	10
	绩效	1
	加班	7
	解除	240
	竞业限制	28
	认定	24
	未签合同	56
	终止	7
	其他	125
员工类型	管理员工	113
	普通员工	379
	外籍员工	6
审理结果	公司胜诉	191
	公司败诉	307
单位败诉原因	程序瑕疵	10
	解约实体欠缺	25
	举证不利	123
	实体违法	58
	公司未出席应诉	11
	未尽注意义务	2
	协议不完善	50
	公司制度不完善	31

 

由于劳动争议案件是仲裁前置的，因此在进入一审之前，所有案件都已经过仲裁。但并非所有经过仲裁的案件均会进入一审，部分案件止步于劳动仲裁结算，且并非所有文书都会在网上公示，因此推断实际的劳动争议数量应远超上述表格内数量。

三、互联网行业公司特点

1、劳动争议数量爆发式增长

2013年互联网行业中劳动争议数量爆发式增长，2014年持续增加。2015年由于裁判文书公开延后的原因，显示数量较少，但根据前两年情况推断，2015年劳动争议的数量仍将大幅增加。

2、员工年轻流动速度快

互联网行业中，员工普遍年轻，流动速度快且受教育程度良好。因此，发生争议后，员工更倾向于通过仲裁、诉讼途径解决争议，而并非老式“忍气吞声”的员工。因受教育程度较高，对于法律知识的掌握和学习以及诉讼过程中的取证也较其他行业更准确及有针对性。

3、公司规模较小、规章制度相对薄弱

截至2013年底，上海全市高新技术企业达到5140家，90%以上为中小企业[②] file:///C:/Users/sq/Desktop/十届律协劳委会/论文/论文（温陈静%20律师）.doc#_ftn2。这些企业中有相当数量的互联网企业。互联网行业作为新兴行业，发展迅速。在发展过程中，由于公司规模不大，缺乏专业人员，对于公司规章制度的建设及人事流程管理均有不足。仍有相当数量公司未签劳动合同或未按法律规定流程解除劳动合同，造成劳动争议诉讼。

4、公司作为原告/上诉人数量较多

在劳动争议维权中，由于劳动者维权成本较低，公司往往处于被动地位。但在互联网行业出现的情况中，有一点非常值得关注，即其中有相当数量公司提出的竞业限制违约之诉和保密违约之诉。

四、争议分析

1、争议所涉审理程序及公司地位

在所涉的498份文书中，一审案件共计339个，其余为二审，再审、重审、申诉案件暂时没有收录。在339个一审案件中，公司作为被告占了191个。但值得注意的是，劳动案件具有仲裁前置的特性，因此，公司作为原告并不能完全说明公司希望取得权益，也可能是仅仅希望改变仲裁于己不利的结果。在剩下的二审案件中，公司作为被上诉人的案件占了67个。即，在498个劳动争议案件中，公司作为被告、被上诉人的占了258份。分析以上数据及裁判文书内容，我们认为，与其他类型的诉讼相比，互联网行业的公司作为被告或者被上诉人的比例并不高。

2、争议所涉员工类型

通过进一步分析裁判文书中所涉职工类型，发现在互联网行业中，有相当比例的管理人员诉讼。这些员工往往对于公司各种情况非常了解，对于信息收集、取证、劳动法律规定也有一定认识，提起的劳动争议往往会对公司造成很大困扰。值得注意的是关于外籍员工的涉诉问题，互联网许多创始人都是“海归”，公司比较国际化，因此录用外籍员工较为常见，但是外籍员工发生劳动争议后的法律适用仍然存在争议。

无就业证的外籍员工建立的不是劳动关系已是业内公认，但是具有就业证的外籍员工目前是否完全适用《劳动合同法》仍不明确。虽然此前有规定雇佣外国人关于保险、解除条件等可以自行约定[③] file:///C:/Users/sq/Desktop/十届律协劳委会/论文/论文（温陈静%20律师）.doc#_ftn3，但是二中院在审判白皮书中提到“与外籍劳动者自行约定的劳动标准条款如果有违反法律强制性规定的情形，则会被认定为无效。[④] file:///C:/Users/sq/Desktop/十届律协劳委会/论文/论文（温陈静%20律师）.doc#_ftn4”因此，外籍员工的合同怎么制定，发生争议如何处理仍然是一个难点。

3、争议所涉内容类型

纵观互联网行业劳动争议案件，我们发现，与其他行业类似，因劳动合同的解除/终止而发生的纠纷也是该行业劳动争议的重灾区，约占了总案件数量的48.44%。一旦因为解除发生纠纷，往往会秋后算总账，把当时在公司所有的不愉快一一计入。除主张违法解除赔偿金外，同时主张加班费、未休年休假折算工资、未付提成等。

3.1劳动合同解除/终止

在所有案件中，劳动合同解除引起的纠纷占了大多数，通常有以下几种情况：

第一，用人单位以员工严重违反单位规章制度解除。在此种情形下，公司多以员工旷工或者拒绝服从工作安排解除劳动合同。许多互联网公司因为公司规模不大，成立时间较短，员工人数较少等原因，对于医疗期解除或者合同终止时的问题较少，旷工解除或违纪解除以及不胜任解除的情况较多。

第二，用人单位以员工不胜任工作而解除。

第三，双方协商一致解除。通常来说，双方协商一致解除是对公司来说最安全可行的解约方式。但我们发现，所涉案例中，因为协商解除反悔，劳动者有提起诉讼的情形并不少见。在此情况下，协商解除劳动合同的协议文本拟定是否合法严谨则至关重要。此外，由于互联网行业的特殊性，离职交接尤其是程序员等员工的交接格外重要，在协商解除的协议中约定不明也极易引发争议。

3.2未签劳动合同导致的双倍工资

在所涉案件中，未签劳动合同的现象仍然存在。甚至比较常见，占15.18%（含请求法院认定存在劳动关系的判决文书）。主要有以下几种情形：

第一，工作外包与劳动关系。员工为公司开发软件或者进行市场调研，劳动关系是否成立，员工是作为公司的员工开发软件，还是作为一个承揽关系开发软件，有时会引发争议。

第二，帮忙性质是否属于劳动关系。

3.3加班/绩效工资

由于互联网行业公司的特殊性，加班情况比较常见。根据易观数据对互联网IT从业人员每周加班时间的调查，互联网IT从业人员平均每天最少加班4小时，根据目前公司普遍的9:00至于18:00的作息时间来看，许多从事互联网IT行业的人员至少要22时才能结束一天的工作[ file:///C:/Users/sq/Desktop/十届律协劳委会/论文/论文（温陈静%20律师）.doc#_ftn4⑤] file:///C:/Users/sq/Desktop/十届律协劳委会/论文/论文（温陈静%20律师）.doc#_ftn5。但是公司对于加班制度的建立并不重视，因此加班也成为争议多发区。

3.4竞业限制

互联网行业核心资产就是人才，尤其是在某些领域具有专门知识或者特殊资源的人才。为了让这些人才在离开公司后不被竞争对手所用，公司往往会与其签订竞业限制协议。但是竞业限制的约定、补偿金的发放、定期报告制度等配套内容并不完善，近年来引发的争议越发频繁。

4、单位败诉统计及原因分析

在对所检索的裁判文书整体分析的基础上，对单位败诉的案件进行了深入研究。从总体数据来看，415份裁判文书中，有249份裁判文书结果对单位是不利的。在裁判文书中，完全支持某一方的情况较少，我们将支持了员工大部分诉请的判决归为员工胜诉一类。因此，即使是在单位胜诉的判决中，单位也并非完全没有经济支出。

4.1 解除实体依据欠缺，程序存在瑕疵

如前所述，因解约引起的纠纷占所涉案件的很大一部分，而在这些案件中，单位的败诉率较高。在197个解约案件中，法院支持员工的案件为109件，占了一半以上。探究其原因，不难发现，用人单位在用工解约过程中确实存在很大问题。

（1）规章制度内容和制定程序存在瑕疵。规章制度内容过于原则性，不够详细和明确，无法对应员工违纪行为，造成无法作为解除的依据。《劳动合同法》第三十九条及相关规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。对于旷工解除或者违纪解除，要求公司有比较完备的考勤和规章制度，但是在这方面，互联网公司往往比较匮乏。由于没有可用来作为解除依据的规章制度，一旦发生争议，往往都是公司败诉。在我们所检索的判例中，有的公司员工以父母的名义开办同类型公司，经营与本公司相类似的业务，但是公司并没有明确制度规定员工什么情况需要向公司报告，或哪些行为属于不允许的范畴，因此最后的解除劳动关系被法院认为是违法解除；有的公司因员工与客户激烈争吵而与其解除劳动关系，而后亦被法院认为是违法解除。上述案例原因都在于对于该种行为属于严重违纪公司并未有制度规定。

（2）对于劳动法律法规未能正确理解。因互联网行业企业通常建立时间短，没有人力资源管理经验或者经验较少，对于劳动法律法规很多时候未能正确理解。例如旷工，旷工通常是最容易举证的违纪行为，即使没有考勤，如能通过及时催告劳动者返岗，劳动者拒绝等方式也能取得旷工证据。但是，有的企业在员工旷工后，一直不做行动，突然发送解除通知并办理的退工手续，劳动者此时提交完整的病假资料，企业陷入被动，即被认为是违法解除。

（3）解除程序不完善。对于不同的解除原因，劳动法对于用人单位有不同的要求，如果因为员工不胜任解除，单位有时会忽视对于不胜任员工应该给予的调岗或培训，导致败诉。如果因为客观情况发生重大变化，是否经过协商以及协商的过程是否留有证据都将是胜败的关键。

此外，根据《劳动合同法》，在用人单位解除程序上，主要要求是应通知工会。互联网行业公司很多都规模较小，公司不设工会，在此情况下，上海市一中院认为应该通知上级工会或者行业工会。尤其是当违纪行为、或者客观情况发生重大变化举证比较不利的情况，如果未通知工会急剧加大了败诉风险。

4.2协议约定不明确，出现问题难以解决

如前所述，互联网行业中，对于高端人才或者具有一定资源的人才争夺十分激烈，由于行业整体门槛较低，单个员工的附加值较高，因此企业往往选择与员工签订竞业限制协议，试图以赎买该员工一部分就业权的方式限制员工为竞争对手工作。但实际效果有时不尽如人意。在竞业限制引起的争议中，有51.85%的单位败诉。

4.3未签劳动合同导致的双倍工资

在这次检索中，我们发现即使在《劳动合同法》已经施行了近8年的今天，由于许多互联网行业公司规模不大，对于人事管理往往比较放松，有的企业没有专门的负责人员等原因，未签劳动的情况并不鲜见。未签劳动合同通常导致企业需要支付的双倍工资。在这一类争议中，企业的败诉比例很高，为62.5%。因为未签劳动合同一旦产生争议，很难事后补正，即使是员工拒绝签订，该种情况亦难以证明。此外，部分公司甚至认为在试用期可以暂时先不签订劳动合同，导致争议发生后双倍工资成为不可避免的后果。也有部分公司因为创立不久，雇佣部分高级管理人员担任主要岗位，以“私人帮忙”性质入职，因此没有及时签订劳动合同。一旦彼此创业理念出现分歧，发生争议后，员工很容易举证曾在该公司担任职务，且受公司日常管理和安排工作，此时公司也需要承担未签劳动合同的双倍工资。

4.4其他原因导致的败诉

第一，考核与绩效标准。在此次研究中，还有部分争议（3.61%）是涉及了加班、激励奖金、绩效工资、未足额发放劳动报酬问题。此时，公司能否提供明确的可计算的绩效工资或提成工资、奖金计算方式，有无成文的且经过公示的考核办法等规章制度就显得尤为重要，如果公司无法举出相应的证明，公司很可能就要承担败诉的风险。在这些争议中，公司的败诉比例为55.56%。

此外，在考核结果出来后，尤其是对于试用期员工，是否制定了考核标准、考核标准，是否告知员工、考核如何进行等都是公司是否能胜诉的关键。

第二，举证不利。有部分公司是因为实体违法（例如未签订劳动合同，一旦争议发生根本无法弥补；或未在15日内退工亦无法弥补等）；而许多类型争议的败诉则是由于举证不利，因为公司不熟悉劳动法不能及时固定证据。例如有的公司对于员工辞职没有及时固定辞职的证据，员工系统内辞职后，不承认是自己提交，最后公司被认为是违法解除；再比如有的公司支付了竞业限制补偿金后，无法很好举证离职后员工进入的公司与自己的竞争关系，以至于最后无法取得违约金；员工在外兼职，当时没有很好的取证，最后对于兼职未能有效证明等等。

五、结语

通过前述内容，我们认为，互联网行业作为近年来发展快速的新兴行业，蕴藏着丰富的机会和巨大的潜力，但是由于企业规模和人人员结构的特点仍然存在着用工不规范的现象，这些现象无论是对于行业自身发展还是对于和谐社会建设都有一些不利影响。从政府扶持行业发展的角度出发，除了进行财政扶持，也应该适当进行一些管理扶持、法律扶持。此外，对于外籍员工的法律适用等问题也需要得到立法部门的关注，使未来的用工更规范有序，问题处理更有法可依。

参考文献：

1、《在华就业外国人劳动争议案件适用劳动法难点探析（姚剑）》

2、《上海中小企业税收贡献占比情况》

3、《2010年劳动争议审判白皮书》（上海市第二中级人民法院）

4、《IT行业薪酬可观 加班现象普遍让人又爱又恨》（广州日报2014年4月21日）