2017 年5月5日，上海律协公司与商事业务研究委员会、宝山律师工作委员会联合上海市宝山区工商业联合会举办“公司与商事讲坛之走进宝山”暨2017年第二期宝山律师沙龙活动。公司与商事业务研究委员会委员、北京盈科（上海）律师事务所合伙人余理平律师作了“公司并购与清算”的专题讲座。

一、公司并购

（一）并购的理解

从主体、客体、交易方式和法律后果四个方面展开对并购的理解。

（二）公司并购的法律程序

1、一般公司的并购程序

（1）并购的前期准备：发出并购意向书和尽职调查。

（2）并购协商阶段：谈判；谈判后拟定合同文本，并依法就需要召开并购双方董事会，形成决议；签订并购合同。

（3）并购实施和履约阶段：交付并报工商行政管理机关变更登记。

（4）并购完成后的后续工作。

2、上市公司的并购程序

上市公司并购包含上市公司资产收购、上市公司合并以及上市公司股权收购，上市公司合并和资产收购与一般公司的合并以及资产收购并无本质区别，程序也基本一致。而上市公司股权收购分为协议收购和要约收购。

（1）协议收购程序：股权转让的前期准备工作；股份买卖双方谈判并达成收购协议；并购公司在协议达成次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，并通知被收购上市公司；并购公司公告上市公司收购报告书，履行收购协议；股权转让双方委托证券公司申请办理股份转让和过户登记手续。

（2）要约收购程序：进行要约收购前的准备；向中国证监会报送要约收购报告书，并抄送证券交易所和上市公司所在地的中国证监会派出机构，通知被并购公司做出提示性公告；公告要约收购文件；履行与收购要约相关的报告、公告程序；受要约人向并购公司或其代理人送交要约接纳书或交付股票或进行预受要约登记；收购完成后履行收购要约，办理股份过户手续，披露有关收购情况。

（三）律师在公司并购中的法律服务

1、并购准备阶段的法律服务

（1）前期调查和咨询；

（2）协助并购双方签署保密协议；

（3）尽职调查：调查的主要内容包括目标公司主体资格的审查；目标公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制；目标公司的重大债权债务；目标公司的税务、环境保护、原材料资源、产品质量、生产技术、销售网络、市场前景等因素；目标公司的人力资源和用工风险。目标公司如为上市公司时，可以通过调查法定公开披露的信息、其他公开出版物、登记机构、政府主管部门、目标公司的供应商、客户和协议另一方和目标公司的专业顾问等途径进行调查。

2、并购协商阶段的法律服务

（1）协助并购公司参与并购谈判：帮助并购公司拟定谈判策略，提前准备好相关法律问题概要；制作谈判记录和谈判意向书。

（2）协助签订并购合同：并购合同通常所包含的条款有定义条款、先决条件条款、陈述和保障条款、介绍转让的国有资产和国有股权的条款、支付条款、过渡期安排、违约责任、法律适用及争议解决条款。

3、并购实施阶段的法律服务

出具相关的法律意见书；履行有关报批手续。

4、并购完成后整合阶段的法律服务

处理原目标公司签订的重大合同；诉讼、仲裁等法律服务；协助新公司正常运行；协助安置目标公司原有人员。

5、并购中尽职调查的风险

拟并购股权本身存在权利瑕疵；出让方的原始出资行为存在瑕疵；主体资格瑕疵；主要财产和财产权利风险；重大债权债务风险；诉讼、仲裁或行政处罚风险；税务、环境保护、产品质量、技术等标准风险；劳动用工风险和受让方实际控制力风险。

（四）上市公司增发收购

广义上的定向增发包括发行和定向配售。简单地说，所谓定向增发是指发行人或者其承销商将公司股票定向出售给经其选择或者批准的机构或个人。

1、定向增发的优势

使企业财富增加；有利于引入战略投资者；低成本的并购方式；优化企业股权结构；有助于股市的规范发展。

2、上市公司的定向增发操作

（1）发行资格：根据《上市公司证券发行管理办法》的规定，上市公司非公开发行股票，应当符合的条件包括：发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%；本次发行的股份自发行结束之日起，12个月内不得转让；控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，36个月内不得转让；募集资金使用符合本办法第十条的规定；本次发行将导致上市公司控制权发生变化的，还应当符合中国证监会的其他规定。

而上市公司不得非公开发行股票也有七种情形，包括：本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且未消除；上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除；现任董事、高级管理人员最近12个月内受到过证券交易所公开谴责；上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查。

根据2001年发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》的规定，外商投资股份有限公司增发股票及配股必须符合“增发股票与配股的有关规定”。

（2）发行价格

A、以净资产为定价依据，可介于每股净资产与现行再融资发行价格水平之间。

B、以市价为主要依据，通过竞价形成，也可以采用高于市场价的价格来发行。

C、定向增发采用换股的，而换股并购中折股比例或换股比例的确定无疑最为关键。在我国上市公司合并案例中，基本采取以下换股计算方式：折股比例（合并方每股净资产／被合并方每股净资产）＊（1＋加长系数），即以账面价值原则为计算基础，然后将企业成长性、融资能力、商誉等综合为一个加成系数来进行调整。

（3）发行规模：定向增发的发行规模受制于募集资金规模。一般而言，增发新股募集资金量不超过公司上年度未经审计的净资产值，也有例外。

（4）发行对象：根据《上市公司证券发行管理办法》的规定，非公开发行股票的特定对象应当符合股东大会决议规定的条件；发行对象不超过十名。发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准。

（5）发行程序：董事会提议、股东大会决定、申报证监会、证监会审核、发行。

（五）买壳上市

买壳上市是公司并购的一种特殊形式，是非上市公司通过重大股权并购收购上市公司，获得上市公司的控制权后，上市公司再通过重大资产并购，将非上市公司控制的资产（通常是优质资产）置入上市公司，将原有的上市公司控制的资产（通常是不良资产）置出上市公司的过程。买壳上市往往由“股权并购＋资产并购”两大阶段组成。

（六）上市公司外资并购

外资可分为两大类：一大类是在国外注册的外国企业，一类是在中国注册的三资企业。外资并购主要有直接并购或间接并购。间接并购是指外资通过间接途径参股、控股上市公司，如外资通过建立独资或合资企业对上市公司进行收购，外资购买上市母公司或大股东的股权来控股上市公司，还可以利用中国企业海外上市的计划增持股份，从而并购我国海外上市公司。直接并购是指外资直接参股或控股上市公司，如通过协议收购上市公司股份而直接控制上市公司或通过向上市公司全体股东发出全面要约，要约收购上市公司。

（七）股权转让

1、股权转让协议的效力

根据《公司法》第七十一条第二款和第三款，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事宜书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

也就是说，股权转让的完成通常会受到两个程序性的限制：一为过半数股东同意；二为其他股东放弃优先购买权。

（1）未经过半数股东同意或侵害优先购买权的股权转让协议的效力：无效说、效力待定说、可撤销说、有效说。

（2）违反公司章程限制时，股权转让协议的效力

根据《公司法》第七十一条，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。因此有限公司得以其章程限制本公司股权的转让，但有以下例外：

一方面，公司章程对股权转让的限制性条款与法律、行政法规的强制性规定相抵触的，应确认该公司章程条款无效，对股东没有约束力，股东违反该条款而签订的股权转让协议有效。

另一方面，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（征求意见稿）第二十九条，公司章程不当地限制了股东转让股权的权力。这种约定违反了股权自由转让的基本原则，应属无效，股权转让不因违反这些限制性约定而无效。章程限制本公司股权的转让有效的情形是一票否决权或须获得2/3以上股东同意，无效的情形是须征得董事会同意，不同意时也没有相应救济途径。

（3）未经审批的外商投资股权转让协议的效力

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》第九条规定，依照《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准手续、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前，当事人仍未办理手续的，人民法院应当认定该合同未生效。

最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》明确，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，未经批准合同未生效，但不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设立的条款的效力。

2、优先购买权的行使

（1）转让人通知

优先购买权行使前提是股东的转让意愿和转让条件及时、完整、真实告知其他股东。

（2）“同等条件”的含义：同等价格、同等数量、其他要素。

（3）优先购买权行使的时间

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（征求意见稿）第二十五条第一款规定，如果转让人的通知中载明行使期间的，以该期间为准，通知中未载明行使期间，或载明的期间短于通知送达之日起30日的，为30日。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（征求意见稿）第五条，股权转让之后，已经办理公司股东名册变更或者公司登记机关变更登记手续，其他股东起诉要求行使优先购买权的，人民法院不予支持，但转让股权未依法履行股东同意程序，办理变更登记时间不满一年且不损害他人利益的除外。

（4）优先购买权的救济

当股权对外转让协议已签订但尚未履行时，此时协议虽已生效，但因为股东优先权本身即具有限制协议履行的法定效力，所以受侵害股东可起诉主张优先购买权。当股权对外转让协议不仅签订且已履行完毕时，直接行使股东优先购买权事实上已经无法阻断股权转让协议的效力，此时应当赋予受侵害的股东撤销权。

3、股权转让协议的履行

（1）合同未生效时的报批义务以及未生效合同的解除

根据《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条，外商投资企业股权转让合同未经审批应认定为未生效。根据第五条，如果转让方和外商投资企业不履行报批义务，并经受让方催告后在合理期限内未履行的，受让方可请求解除合同。

（2）解除合同后的损害赔偿责任

相当多的判例均是肯定受让人可以请求转让人返还已支付的股权转让款，同时赔偿相应期间的利息。

4、股权转让中的“一股二卖”

股权转让协议虽然签订，但转让人尚未转让股权，仍是真正权利人，有权对外转让股权。受让人无权主张标的股权归自己所有。只能对转让人主张违约责任。如果第三人明知转让人已经与受让人签订股权转让协议的情况下，受让人可以主张转让人与第三人恶意串通，损害受让人利益，进而认定转让人与第三人之间的股权转让行为无效，要求转让人继续对自己履行转让义务。如转让人和受让人已经完成股东名册变更，受让人取得股权，但未办理工商变更登记，转让人再次转让股权构成无权处分，但第三人得因信赖股权登记可主张善意取得。

5、显名股东或隐名股东单方面转让股权

隐名股东以非法律行为的方式（赠与或继承）取得股权，受让人在不知情且无重大过失的情况下可善意取得。隐名股东以股权代持协议方式控制股权，显名股东处分股权的行为合法有效，隐名股东只能对显名股东主张违约责任。

隐名股东以非法律行为的方式取得股权，股权转让行为合法有效。隐名股东以股权代持协议方式控制股权，隐名股东不是真正权利人，如果受让人事前知道隐名股东并非真实权利人，股权转让协议合法有效，如果受让人并不知情，其可依欺诈而主张撤销股权转让协议，并追究隐名股东缔约过失责任。

6、转让人未充分出资时的股权转让

（1）转让人出资瑕疵时，股权转让的法律后果

股权转让协议的效力不因转让人出资瑕疵而无效，但转让人故意隐瞒瑕疵出资的事实，受让人有权撤销股权转让协议或者主张瑕疵担保责任。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》，受让人如果知道或应当知道瑕疵出资事实的，转让人和受让人应当连带承担出资补足责任。反之，如果受让人不知情且无过错，则无需承担出资补足责任。

（2）转让人依认缴约定而未缴足出资，股权转让的法律后果

无论受让人是否知道转让人尚未缴足出资，其均有义务继续履行缴足出资。

7、以转让股权为名的脱法行为之认定：应根据当事人的主观意图来判断其效力、履行，如确定为转让土地使用权或矿权等，且规避了强制性规定，应认定为以合法形式掩盖非法目的，因而无效。

8、股权转让“阴阳合同”的效力认定

（1）“阴阳合同”中如何确定真实交易价格：股权的真实价格、工商材料是重要的证据材料，但是需要重点分析的还是双方的履约过程。

（2）“阳合同”的效力：法院通常以“损害国家、集体或第三人利益”或“以合法形式掩盖非法目的”为由认定阳合同无效。

（3）“阴合同”的效力：涉及事前审批时，双方以“阳合同”进行审批，却是履行完毕了“阴合同”，应认定阴合同生效。

9、非上市股份公司与股权转让

（1）完整的股权：若股权转让双方仅仅签订了股权转让协议，并未实际履行股权变动行为，原告的诉请就不能仅是“要求确认原告的股东资格和股东权益”，还应当同时请求法院判令被告履行一定的股权变动转让行为。

（2）禁售期与股权转让协议的效力：禁售期内发起人签订的《股权转让协议》不一定无效。

二、公司清算

1、强制清算的申请主体与受理

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第七条，当公司解散逾期不成立清算组进行清算，或者虽然成立清算组但故意拖延清算，或者违法清算可能严重损害债权人或者股东利益时，债权人可以申请强制清算。股东仅在一种情况下可以启动强制清算程序，即公司解散成立清算组但故意拖延清算，且债权人未提起清算申请。

2、强制清算纠纷中法院不予受理的情况及强制清算的终结

申请人申请对公司进行强制清算，法院经审查发现确有证据证明公司财产已经明显不足清偿债务的，应当直接进行破产清算。股东申请对公司进行强制清算，但无法提供公司账册及其他重要文件，且不能作出合理说明的，法院对其强制清算申请不予受理，但申请股东有确切证据证明未参与公司经营，非公司实际控制人的除外。对于公司主要财产、账册、重要文件灭失，或者公司人员下落不明的强制清算案件，经向公司股东、董事等直接责任人员释明或采取民事制裁措施后仍然无法进行清算的，应当以无法清算为由终结强制清算程序。

3、清算义务人范畴

根据《公司法》第一百八十三条规定，有限责任公司清算义务人为股东；股份有限公司的清算义务人为公司董事或股东大会确定的人员；逾期不成立清算组，债权人申请法院指定有关人员。

    （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协公司与商事业务研究委员会

执笔：肖  娟  北京大成（上海）律师事务所