引  言：

国有企业是我国市场经济中十分重要的市场主体，也是我国反垄断法规范的重要对象。根据近三年市场监管总局发布的《中国反垄断年度执法报告》可知，市场监管总局对于经营者集中的反垄断监管持续加强，而近三年来国有企业参与经营者集中反垄断审查案件的数量也逐年上升。具体情形如下：

对于投资并购交易活跃的大型国有企业而言，经营者集中申报成为企业合规工作中的重要一环。尤其本次反垄断法的修改 ，将违法实施经营者集中的罚款金额大幅提高，企业更加不容忽视。对此，本文结合反垄断法的相关规定及执法实践，就国有企业办理经营者集中申报的相关要点进行简要梳理。

 

一、是否申报

判断一项交易是否需要进行反垄断申报，一般需从以下两个方面考虑：第一，该项交易是否构成经营者集中的情形；第二，参与集中的经营者是否达到规定的营业额标准。

(一) 是否构成经营者集中

《反垄断法（2022修正）》第二十五条对经营者集中的情形作了具体规定，主要包括以下三种情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

根据上述规定，就实践中常见的“经营者集中”情形，说明如下：

一是经营者合并。对于经营者合并进行反垄断控制最容易被理解，因为合并使得原本相互独立的两个或两个以上经营者成为一个经营者，经营者的市场力量得以集中、从而可能对市场竞争产生影响。

二是通过取得股权或资产取得控制权。实践中交易形态可能多种多样，包括股权收购、资产收购、新设合营企业等，核心的判断标准是控制权是否发生变化——当股权收购等交易活动使经营者对目标企业的控制权发生变化时，即构成了反垄断法意义上的“集中”。

关于控制权认定，《经营者集中审查暂行规定》第四条规定了多种考量因素，包括：目标企业的股权结构及其变化、股东大会的表决事项及其表决机制、董事会或监事会的组成及表决机制、高管人员的任免等以及其他因素。其本质指向的是经营者对目标企业经营决策的决定性影响。

实践中常见的控制权变化形态可用下列图示进行描述（说明：①为简化描述，下图所列参与集中的经营者数量较少；当参与集中的经营者数量较多时，可以在下图基础上类推理解。②方框填充颜色为蓝色的，属于“参与集中的经营者”；方框填充颜色为橙色的，属于“参与集中的经营者”且为申报义务人。相关分析详见后文。）：

三是通过合同等方式取得控制权。本项具有兜底性质，可用于涵盖除了合并、收购、新设共同控制的合营企业等典型情形以外的其他情形。实践中，可能产生控制权变化的合同一般涉及投票权、经营管理、人事任免、知识产权等对于市场主体生产经营活动影响重大的事项。

关于是否构成“经营者集中”，实践中应当注意以下事项：

一是少数股权的问题。股权结构是认定控制权关系的重要因素、但不是唯一因素。实践中应当注意，取得少数股权仍有可能取得控制权。比如，当目标企业的股权结构较为分散时，即便收购方仅完成了少数股权的收购也能够构成控制权的转移。在“腾讯控股有限公司、深圳市红杉煜辰股权投资合伙企业（有限合伙）收购广西叫酒网络科技有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案”（处罚决定书文号：国市监处罚〔2021〕132号）中，该收购交易完成后，腾讯和红杉煜辰仅分别持有酒小二12.175%、6% 的股权，但此次交易仍旧被市场监管总局认定为腾讯和红杉煜辰取得酒小二的共同控制权，从而触发申报条件。类似案件不在少数。在交易实践中，不能仅基于收购少数股权而轻率地认为不构成经营者集中、从而忽略反垄断申报；或者在设计交易方案时，为了避免构成控制权转移，除了交易较小比例的股权之外，还需考虑其他控制权影响因素。

二是无偿划转的问题。是否构成经营者集中与交易对价无关，即便交易对价为零（比如：国有资产无偿划转），如果涉及控制权转移，也会构成经营者集中。在“辽宁港口集团取得大连港集团和营口港务集团股权未依法申报案”（处罚决定书文号：国市监处〔2019〕48号）中，大连市国资委、营口市国资委分别与辽宁港航签署了《大连港集团有限公司股权无偿划转协议》和《营口港务集团有限公司股权无偿划转协议》，大连港集团和营口港务集团的100%股权无偿划转给辽宁港航。随后，大连港集团和营口港务集团分别完成股东工商登记变更。该行为构成未依法申报违法实施的经营者集中，故市场监管总局对申报人义务人辽宁港口集团处以35万元罚款。

三是同一国资委监管下的企业之间交易问题。在商事交易实践中，常常按照“追溯到自然人或国有资产监管部门”的标准界定实际控制人，由此产生了一种误区，即同属于一家国资监管机构的不同企业之间交易，不构成控制权转移。从反垄断法角度而言，这种认识是错误的。比如，此前中远与中海合并，虽然同为国务院国资委监管企业，但其合并仍需向国务院反垄断执法机构进行申报。

(二)是否达到应当申报的营业额标准

仅是进行经营者集中活动并不当然意味着企业必须进行反垄断申报，只有在满足一定的营业额标准时，企业才应当进行经营者集中申报。

我国反垄断法规定，经营者集中申报标准由国务院规定。本次反垄断法修改之后，市场监管总局就《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》公开征求意见。相关的申报标准变化如下：

实践中，在计算营业额时，通常应当注意以下事项：

一是确定“参与集中的经营者”。判断是否达到申报标准，是通过对“参与集中的经营者”而非“参与交易的经营者”的营业额确定。“参与集中的经营者”的认定规则，此前主要见于《经营者集中反垄断审查申报表》的脚注当中。但在近期市场监管总局公开征求意见的《经营者集中审查规定（征求意见稿）》中，其第九条进行了统一、明确的规定。根据该规则，在经营者合并的交易中，合并各方为参与集中的经营者；其余的，在前文关于控制权变化形态的图示中，方框填充颜色为蓝色和橙色的均为参与集中的经营者。

二是判断计算口径。《经营者集中审查暂行规定》第八条第一款规定：“参与集中的经营者的营业额，应当为该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。”实践中，通常是按照“集团”全口径进行计算。

三是特殊行业的营业额计算。金融业经营者营业额的计算，按照相关的规定执行。根据《金融业经营者集中申报营业额计算办法》的规定，银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司集中申报营业额的计算公式为：营业额＝（营业额要素累加－营业税金及附加）×10%，不同金融机构的营业额要素有所不同；保险公司集中申报营业额的计算公式为：营业额＝（保费收入－营业税金及附加）×10%，保费收入＝原保险合同保费收入＋分入保费－分出保费。

四是其他常见问题。比如：申报标准中的“在中国境内”，是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内，包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口，但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务；“在全球范围内的营业额”，则包括经营者在中国境内的营业额。又如：“上一会计年度”，《经营者集中审查规定（征求意见稿）》已经明确“是指集中协议签署日的上一会计年度”。

需要说明的是，《反垄断法（2022修正）》第二十六条第二款规定：“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。”这是关于经营者集中申报的兜底处理条款，赋予了国务院反垄断执法机构一定的自由裁量权，以更好地适应市场实际和反垄断执法需要。

 二、如何申报

(一) 申报义务人

《经营者集中审查暂行规定》第十一条第一款规定：“通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。”

从上述规定可知，申报义务人不完全等于“参与集中的经营者”，参与集中的经营者范围可能大于申报义务人范围。以股权并购交易为例，目标公司C原系由A单独控制，B向A收购了其持有的C公司49%股权、取得对C公司的共同控制权（与A共同控制）。此时，A和B均为参与集中的经营者，而仅B为申报义务人。在此情况下，如果B未申报而实施集中的，构成违法；在申报义务人B未申报的情况下，作为其他参与集中的经营者的A可以提出申报。

其他集中交易中的申报义务人，可以参见前文关于控制权变化形态的图示（方框填充颜色为橙色的即为申报义务人）。

(二) 申报时点

《关于经营者集中申报的指导意见（2018修订）》第十四条规定：“申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向国家市场监督管理总局申报。/以公开要约方式收购上市公司的，已公告的要约收购报告书可视同为已签署的集中协议。” 依据《企业国有资产交易监督管理办法》规定，企业国有资产交易应遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行。在此情况下，申报时点为成交且签署产权交易合同后、实施交割之前。实践中为了节省交易的时间成本，可以在推进进场交易的同时，开展经营者集中申报的相关准备工作；一旦产权交易合同签署，便可以尽快完成申报文件并提交。

(三) 简易程序和非简易程序

经营者集中的申报程序，可以区分简易程序和非简易程序。根据市场监管总局反垄断局《健全反垄断审查制度 推动经济高质量发展——<经营者集中审查暂行规定>解读》一文披露的信息 ，《反垄断法》实施以来审结的经营者集中案件中，简易案件的数量约占80%。简易案件的审查时间短于非简易案件，执法实践中通常可以在审查执法机关立案并公示（公示期为10日）后7日左右获得不予进一步审查决定。

《经营者集中审查暂行规定》第十七条规定了简易案件的适用情形，包括：“（一）在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于百分之十五；在上下游市场，参与集中的经营者所占的市场份额均小于百分之二十五；不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于百分之二十五；（二）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；（三）参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；（四）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的。”第十八条则规定了不得视为简易案件的具体情形。

2022年7月8日，《市场监管总局关于试点委托开展部分经营者集中案件反垄断审查的公告》发布。在试点期间（2022年8月1日至2025年7月31日），市场监管总局将根据工作需要，将部分符合标准的简易案件委托试点省级市场监管部门（北京、上海、广东、重庆、陕西）负责审查。这一试点是在健全经营者集中分类分级反垄断审查制度的背景下开展的有益探索，可以进一步提升经营者集中反垄断审查效能。

(四) 审查流程

从整体来看，经营者集中申报的过程主要包括两个阶段：立案前阶段和正式审查阶段。对于立案前阶段，法律并未明确具体期限，能否顺利立案取决于申报材料是否完备；正式审查阶段则有明确的规定，包括初步审查阶段、进一步审查阶段和进一步审查延长阶段。基本流程如下图所示：

(五) 停钟制度

修改前的《反垄断法》规定的“30+90+60日”期限为不变期限，不可中止、中断。实践中，为了解决客观上无法在180日内完成审查的问题，多由申报人先撤回即将期满的案件、然后重新申报，从而再次开启“30+90+60”的期限。

本次反垄断法修改，借鉴了欧盟等反垄断司法辖区的实践经验，引入经营者集中审查期限的“停钟”（stop-the-clock）制度。新增的《反垄断法（2022修正）》第三十二条规定，在以下三种情形下，经营者集中的审查期限可以中止计算，具体分别为：“（一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；（三）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。”

相较于由申报人撤回重新申报，“停钟”制度的引入，有助于在法定程序和期限内完成审查，避免一定的不确定性因素。但同时对于申报人而言，在“停钟”制度引入后，为了高效完成申报和审查程序，在文件资料准备方面、在申报事实的完整性方面、在附条件方案的设计方面，均提出了更高要求；为了提高交易的可控性，在安排交易进度时也应将经营者集中申报的时间因素纳入其中。

 

三、违法实施集中的后果

(一) 违法实施集中的罚则规定

关于违法实施经营者集中行为的行政处罚，本次反垄断法修改有了大幅提升。现对比如下：

《反垄断法》	《反垄断法（2022修正）》
第四十八条 经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。	第五十八条 经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。

由于本次反垄断法修改使新旧法律对于违法实施集中的法律后果相差巨大，所以新旧法律衔接问题就成为经营者关注的焦点。本次修法，全国人大常委会仅明确修改决定自2022年8月1日起施行，但对于修改内容是否具有溯及力的问题未予明确。法律实务界对于这一问题存在不同观点，目前也未见到执法机构的权威解释。

结合《行政处罚法》第三十七条规定，“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”其确定的是“从旧兼从轻”的基本规则。但将其适用于违法实施集中的处罚时，仍有下列问题有待讨论：一是如何理解“违法行为发生时”，违法实施集中是个即时性的行为（比如：股权变更登记），还是个持续性的行为（只要没有恢复到集中前的状态，均属实施集中）；二是如果违法行为持续发生至新法施行以后，那么新法所适用的申报标准高于旧法的申报标准，对于是否达到申报标准的认定、应当适用新法还是旧法。结合前述两个问题，本文倾向于认为，违法实施集中是个即时性的行为，即：除了分步实施的交易之外，构成实施集中的标志（比如：股权变更登记）发生时就是“违法行为发生时”；对于新法施行前已实施的集中，应当按照旧法进行处罚。如果将实施集中视为持续性的行为，就会出现一种现象，同样在旧法期间违法实施的集中，已被处罚的交易既成定局，而未被发现的交易如果持续到新法适用，且由于新法申报标准提高而无需申报（自然无需处罚），后者由于其行为隐蔽而“躲过”处罚，其结果是不公平的。

(二) 违法实施集中的常见情形

对于“实施集中”的认定，现行法律没有直接的规定。从公开处罚案件来看，多以取得新设合营企业的营业执照、办理股权变更登记等作为实施集中的标志。《经营者集中审查规定（征求意见稿）》对此进行了明确，其第五十五条第三款规定，“本规定所称实施集中，是指取得对其他经营者的控制权、或者对其施加决定性影响的行为，包括但不限于完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。”

值得一提的是，在“佳能株式会社收购东芝医疗系统株式会社全部股权涉嫌未依法申报案”（处罚决定书文号：商法函〔2016〕965号）中，执法机构认为，交易虽然分为两个步骤实施，但两个步骤紧密关联，均是佳能取得东芝医疗全部股权不可分割的组成部分，构成《反垄断法》第二十条规定的经营者集中。2016年3月17日，步骤一已实施完毕，即东芝医疗的全部股份和新股预约权均已经转移完毕，与之对应的全部价款也已支付完毕。尽管经营者集中尚未实施完成，但在申报之前已经开始实施，构成未依法申报违法实施的经营者集中。换言之，对于分步实施的经营者集中，并不是全部步骤完成才构成实施，开始实施其中的部分、即可能构成违法实施集中。

 

四、结语

经营者集中申报是一项具有较高挑战性的工作，不仅是经营者集中控制制度的专业性带来的挑战，还包括交易本身对于交易条件、交易时效性等方面的要求。对于企业而言，法务部门须对经营者集中的申报标准具备基本认识；对于需要或可能需要进行申报的交易，尽早引入反垄断律师进行评估和准备。在申报过程中，充分运用商谈机制，与反垄断执法机构保持及时、有效的沟通，确保顺利地推进申报工作。