引言

《中国外资统计公报2021》显示，2020年我国外商投资行业主要集中在制造业，租赁和商务服务业，房地产业，科学研究和技术服务业，信息传输、软件和信息技术服务业，批发和零售业，金融业等七个行业，相关行业新设企业数量占比86.5%，实际使用外资金额占比达90.8%；全国进出口商品总值达46462.6亿美元，其中外商投资企业进出口商品总值为17975.9亿美元，占比38.7%，由此可见，外商投资企业在我国国际贸易体系中具有举足轻重的地位。 [1] 外商投资企业的设立，有助于弥补国内生产要素的不足，优化行业结构，促进我国国际贸易的进一步发展。

上世纪80年代以来，我国逐步建立起以《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》（以下合称“外资三法”或“三资企业法”）为主的法律体系，对外资进入施行严格的审批制度；2016年10月1日起，对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的三资企业，由审批制改为备案制；2020年1月1日起外资三法废止，《中华人民共和国外商投资法》（下称“《外商投资法》”）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（下称“《外商投资法司法解释》”）、《中华人民共和国外商投资法实施条例》（下称“《外商投资法实施条例》”）《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（下称“《外商投资企业纠纷规定》”）等一系列法律法规、解释、条例等生效施行，以进一步扩大对外开放，促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理。

合同的效力问题对投资、对交易至关重要，是外商投资和国际贸易中重要的基础问题。

为促进外商投资的积极性和平等保护中外投资者的合法权益，“鼓励交易”和“尽可能认定合同有效”成为外商投资合同效力认定的主要原则。本文以《外商投资法》《外商投资法司法解释》《外商投资企业纠纷规定》《外商投资法实施条例》等相关法律法规为依据，通过梳理外国投资者与本国投资者之间签订的外商投资合同之效力认定规则，意在结合审判实践中出现的情形和裁判倾向，对外商投资模式选择或合同签署过程中的关注要点，进行一些探讨和总结。 

一、外商投资合同之效力认定规则

《外商投资法》施行前，关于调整外商投资的内容多分布于外资三法、《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）等法律法规中，且相关法律法规对于外商投资之内涵及外延均无具体规定。2020年1月1日施行的《外商投资法》对“外商投资”作了明确规定，指外国的自然人、企业或者其他组织（下称“外国投资者”）直接或者间接在中国境内进行的投资活动；同时施行的《外商投资法司法解释》对“外商投资合同”作了扩大解释，明确了其定义，即，外国投资者因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。

关于外商投资合同效力之认定，现行立法、司法实务以《公司法》《中华人民共和国民法典》之合同编中的规定为一般规定，以《外商投资法司法解释》、《外商投资法实施条例》《外商投资企业纠纷规定》等为特别规定，遵循从新兼有效原则，根据不同情况，对合同效力作出不同认定，以期促进外商投资活动，实现对中外投资者合法权益的平等保护，进一步规范外商投资管理。

《外商投资法司法解释》确立了“尽可能认定合同有效”的原则 [2] ，对《外商投资法》未直接规定的问题进行了回应，以《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（下称“负面清单”）之内容为划分依据，用四个条文确认了外商投资合同之效力认定规则：

第一，负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。

第二，负面清单列明禁止进入的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。

第三，负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持；但在生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持。

第四，在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。

在认定合同效力时，同时应注意兜底规则，即，具有法律、行政法规规定的无效情形，应当认定合同无效；具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院或者仲裁机构应予支持。 

二、合同效力认定规则之司法裁判路径

在中国裁判文书网上做案例检索，案由选择“合同、准合同纠纷”及“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”并以“外商投资”作为关键词，检索日期自2001年截至2022年5月29日，可以检索到11360份裁判文书，其中最近3年有3899份，达20余年来案件总量的34%之多。就地域而言，广东省各级人民法院处理的涉“外商投资”的案件数量最多，共作出1954份裁决，其次为浙江省（1177份）和上海市（1097份）；就法院级别而言，判决或裁定随法院层级上升而递减，基层人民法院6133份、中级人民法院3746份、高级人民法院1144份、最高人民法院279份。笔者认为，对这些民商事诉讼案件进行统计，分析外商投资相关合同纠纷类型及其成因，对于保护外商投资当事人合法权益、规避法律风险具有重要意义。现行合同效力认定规则和司法判例中，外商投资合同的效力主要被认定为有效、无效或未生效。针对不同的案件情况，法院的裁判进路主要有以下几种：

其一，外商投资合同有效。

1.负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持；不存在其他无效情形的，应认定为有效。这一规定确立了外商投资负面清单外的外商投资合同未经报批合同亦生效之规则。如江苏省高级人民法院（2019）苏民终99号股权转让纠纷一案，争议发生时案涉股权转让合同确需审批才能生效，但《中华人民共和国外商投资法》实施后，经营范围中的生产服装和销售自产产品，不再属于国家规定实施准入特别管理措施的范畴，案涉股权转让合同依法无需办理审批手续。由于该案在《中华人民共和国外商投资法》施行前尚未作出生效裁判，因此案涉股权转让合同的效力认定问题适用《外商投资法》及《外商投资法司法解释》第二条之规定，被认定为有效合同，当事人可以按照合同有效主张相关权利。

2.在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。如广东省东莞市中级人民法院（2021）粤19民终9373号与公司有关的纠纷一案，郑春源投资案涉娱乐场所经营产业并委托杜咏群代持股份的合同签订于2006年，并于2008年5月20日因金歌公司的登记成立而确定，当时案涉娱乐场所经营属于限制外商独资产业，后该限制在2015年修订的《外商投资产业指导目录》中被删除，目前国家对此并无限制性规定；同时法院查明，郑春源与杜咏群之间的股权代持合同不违反我国现行法律法规的强制性规定，也不存在法律规定的其他无效情形，故肯定了郑春源与杜咏群的股权代持合同关系效力。

3.涉及负面清单规定限制投资的领域，生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张该投资合同有效的，人民法院应予支持。如最高人民法院（2020）最高法民终1160号合同纠纷一案，一审法院于2019年12月31日作出一审判决，参照当时尚在施行中的《外资企业法》《外商投资企业纠纷规定》，认定案涉《股权转让协议》《补充协议》因未办理审批手续而未生效。因吕金表、永顺公司提起上诉，一审判决尚未生效，且该案股权转让之标的公司的经营范围不在外商投资准入负面清单之列，故根据前述规则，案涉《股权转让协议》《补充协议》不应因未经批准而认定为未生效。

4.就投资主体而言，主要从三个角度考虑：

1)关于中国自然人能否与外国投资者成立外商投资企业问题。原来施行的三资企业法中规定的中国合营者、中国合作者均未包括中国自然人，但该三法已被新施行的《外商投资法》废止。《外商投资法》并未对中国自然人做主体资格方面的限制，其中第二条规定，“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；……”。同时《外商投资法实施条例》第三条进一步明确，《外商投资法》第二条中的其他投资者，包括中国的自然人在内，明确确认了中国自然人的缔约主体资格。由此可见，《外商投资法》施行后，中国自然人的主体资格问题已不存在法律和政策上的障碍。

2)关于外国投资者成为公司股东是否需要办理相关审批手续问题。《外商投资法》施行后，我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。所谓准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所谓负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。因此，外国投资者成为公司股东是否需要履行特别的审批手续、是否存在法律上的障碍则需结合负面清单来对待和处理。如上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终3024号股东资格确认纠纷一案中，上海纽鑫达进出口有限公司所从事领域不属于外商投资准入特别管理措施（负面清单）内范围，故将其变更为外商投资企业的备案手续不存在法律障碍。

3)关于外国投资者是否有权要求显名问题。股权代持问题在外商投资活动中极为常见，外国投资者是否有权要求显名，需考虑其投资行为是否符合《公司法》及相关法律法规关于股权代持、隐名股东之法律规定，是否属于负面清单范围内，以及是否存在禁止代持、限制股权比例等情形。

其二，外商投资合同无效。在负面清单列明禁止进入的领域开展投资行为，所签订的投资合同无效，该投资行为亦包括外商投资企业在我国境内进行二级再投资的行为。如(2021)最高法民申6561号股权转让纠纷一案中，云峰公司的生产经营范围涉及负面清单禁止投资的领域，且永杏公司变更其企业类型的行为并不属于补正合同效力瑕疵的法律事由，因此案涉《股权转让协议书》自始无效。又如(2021)最高法民终332号股权转让纠纷一案，国务院出台的《指导外商投资方向》明确规定，“学前、普通高中和高等教育机构（限于中外合作办学、中方主导）”属于限制外商投资产业，“义务教育机构”属于禁止外商投资产业。该案案涉中学的办学内容包括全日制义务教育，汇忠公司作为设立在英属维尔京群岛的境外企业，参与我国的全日制义务教育，违反法律、行政法规的强制性规定，故案涉股权转让协议无效。 [3]

其三，经批准才能生效的合同，未经报批未生效。例如最高院就仙源公司与中大中鑫公司、远兴公司、理财公司股权转让纠纷上诉案作出的(2009)民申字第1068号民事裁定，江苏省淮安市中级人民法院就竹硕公司与云锦公司投资入股协议纠纷作出的(2013)淮中商终字第0149号民事判决，广东省肇庆市中级人民法院就德庆金辉公司与广州盈启公司等资产收购协议纠纷作出的(2015)肇中法民二终字第255号民事判决，以上案件或依据《外资企业法实施细则》，或依据《外资企业法》等认为合同报批后方才生效。但新法颁布以及《外资企业法》等废止后，相关合同已不再需要有关部门批准生效，如(2021)湘02民再23号案件中，怡基星明公司（外商投资企业）与全诺轮胎之间的《土地使用权转让协议》不再属于成立但未生效的合同，故投资主体在实践中应当注意区分，以防相对方不当拖延投资进程，从而影响权益的实现。同时需注意，对于当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。 

三、外商投资合同效力认定规则与实践的衔接  

对外商投资合同效力的认定，现行立法、司法解释及司法裁判确立并遵循了从新兼有效的原则，实现中外投资者平等保护的趋向。

签署投资合同前，投资主体应当审慎考虑合理有效的投资方式。检索表明，外商投资合同效力认定的纠纷多出现于股权代持协议，当事人若采用股权代持的方式进行投资，务必需要厘清相关的法律风险。首先，股权代持行为本身并不违法，但需关注法律规定的禁止代持或限制股权比例之情形，例如，企业上市前需解除代持行为；广播电视收听、收视调查须由中方控股；小麦新品种选育和种子生产的中方股比不低于34%等，实际出资股东应结合具体情况和企业未来发展战略综合考量。若仅为规避外商投资准入相关规定而为的股权代持，且拟投资领域确为外商准入负面清单明确禁止的领域，可能面临股权代持协议被认定无效的风险。其次，外国投资者选择股权代持方式投资的，应当符合公司法及相关司法解释对隐名股东的认定要求。《外商投资法》赋予了外国投资者准入前国民待遇，对实际出资人应当按照《公司法解释（三）》第二十四条规定，实际投资者已经实际投资的情形下，参照对有限公司的规定认定外国投资者的股权代持协议有效，经其他股东半数以上同意的可以请求显名登记，对外商投资负面清单内限制准入的领域，将实际投资者变更为股东应征得外商投资企业主管机关的同意；对负面清单外领域，无需再征得外商投资企业主管机关的同意。

外商投资主体应充分了解外商投资相关规则的变化，厘清投资合同效力认定的原则与法律后果。外商投资合同的无效认定，意味着投资合同自始没有法律约束力，外商投资者需要处分股权等以恢复至投资实施前的状态，并依法承担相应责任，强调了对违法民事行为的制裁。未生效的合同则已具备合同的有效要件，对当事人具有约束力，但欠缺特别生效要件，在该特别要件成就前，不能请求合同相对方履行主要权利义务，民事责任上主要处理合同当事人之间财产利益的弥补和损失的分担。 [4] 对未生效合同，《外商投资法司法解释》第四条的规定容易引起误解。该条第一款规定，外国投资者投资负面清单规定限制投资的领域，当事人可以违反限制性准入特别管理措施为由主张投资合同无效；第二款赋予了当事人补正机会，法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施使其满足准入要求的，投资合同有效。那么，在当事人采取必要措施以满足准入要求的期间，合同并非无效，切不可完全否定投资合同的效力，而应当将其认定为未生效的合同。当事人补正时，在实际操作时需要明确当事人采取必要措施的法定期限，避免当事人利用该方式恶意拖延，使投资合同的效力悬而未决，投资无法落地。此外，《外商投资企业纠纷规定》确立了外商投资合同及相关合同的效力认定标准。该规定第一条要求，除法定批准生效的合同外，未经报批的合同应认定为未生效合同，不影响合同当事人履行报批义务及因该报批义务而设定的相关条款的效力。即，合同当事人已就要约承诺达成一致，对合同内容进行了确认，当事人的意思表示已被合同固定下来，待行政审批程序通过后合同生效。简而言之，需报批生效的合同在审批通过前，合同部分生效，部分未生效。该条与《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（以下简称“《九民纪要》）的会议精神保持了一致。这一设计表明，我国将未经报批的合同认定为已成立但未生效合同的立场已毋庸置疑，这并不意味着投资合同不发生任何法律效力，仅指不发生当事人请求履行合同主要权利义务的效力。简言之，报批义务具有独立性。若负有报批义务的当事人未履行，相对方是否有权请求强制执行？根据《外商投资企业纠纷规定》第五条、第六条之规定，答案是肯定的，转让方在合理期限内仍不履行报批义务的，受让方有权请求解除合同并要求返还转让价款、赔偿损失；受让方可以转让方为被告、外商投资企业为第三方，要求共同履行报批义务或同时请求自行报批。为避免当事人之诉累，法院可在同一裁判中判令转让人及标的企业履行报批义务，同时加判相应的履行替代措施。 [5] 需特别提示的是，无论是负面清单内还是清单外的领域，只要其他法律、行政法规要求批准或登记等手续作为投资合同特别生效要件的，如国有股权的转让，仍按特别规定认定合同效力，强调了行政权介入的必要性。

在法院是否有权直接认定投资合同的效力问题上，既然《外商投资法》确立了外商投资国家安全审查制度，对影响或可能影响国家安全的外商投资进行安全审查，《九民纪要》亦体现了法院认定效力的原则，对相关外商投资合同效力认定的标准就应整体上坚持司法权导向，允许必要适度行政的介入，达到尊重司法资质与维护国家安全的有益平衡。 [6] 《九民纪要》明确，法院在审理合同纠纷时，应当依职权审查合同是否存在无效的情形，但司法实践的裁判倾向与此有一定偏差，部分认为法院不直接认定外商投资合同的效力。《九民纪要》还对违反规章的合同效力、侵犯股东优先购买权的股权转让合同效力认定进行了明确，肯定了违反涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的规章的合同无效，该规章应当被认定为“效力性强制性规定”，法院应重点考察规范对象，从兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行裁判说理。基于保护股东以外的股权受让人的合法权益，侵犯股东优先购买权的股权转让合同，如无其他影响合同效力的事由，应认定为有效，除股东以外的股权受让人不能请求转让方继续履行股权转让合同外，不影响其依据股权转让合同要求转让方承担违约责任。

依照合同效力认定的现有规则，外商投资合同的效力多依赖于外商投资准入负面清单的内容。对《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》中“《外商投资准入负面清单》中未列出的文化、金融等领域与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施，按照现行规定执行”，应当如何认定相关领域的合同效力？例如文娱领域中建设电影院需遵守《外商投资电影院暂行规定》、举办营业性演出需遵守《营业性演出管理条例实施细则》等，是否可以采用《九民纪要》之会议精神将其认定为“效力性强制性规定”，归属于涉及市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的规章，从而将违反前述规章的投资合同一并打入无效之范畴？另外，“按照现行规定执行”，此处的“规定”仅指法律和行政法规，还是指包括了法律、行政法规和规章，若包含规章，是否有不正当扩大行政监管权利之嫌？显然，不加区分地判定合同无效不利于国内市场的对外开放，影响相关领域投资者的投资热情与外国资本的流入；但依据负面清单之性质，若未在清单内的投资领域均属于外商准入范围，又将造成行政权不合理的弱化，影响有关领域国内市场的建设。因此，需要结合具体情形，通过企业合规建设、征询相关部门意见等方式来把握相关标准和合同效力的认定尺度。 

结语

“尽可能认定合同有效”的外商投资合同效力认定规则背后，体现了行政权适当放宽与当事人意思自治之平衡，对有瑕疵的合同效力进行扩张势必会成为普遍趋势。但现行规则虽对外商投资合同的效力认定作出了具体指导，部分细节仍待进一步探究完善。因此，从事具体实务时，相关主体应注意规则涉及的特别要件，保证投资全流程的合规性以实现投资路径最优化和投资效益最大化。外商投资环境的进一步优化和产业链之完善，亦将实现与国际贸易的良性互动，带动国际贸易提质增效，推动建立更加透明、稳定、可预期和公平竞争的市场环境。 [7] 

[1] 数据来源于商务部：《中国外资统计公报2021》，https://fdi.mofcom.gov.cn/come-datatongji-con.html?id=15367，访问日期：2022年5月29日。

[2] 王淑梅、高晓力、邓江源：《<关于适用外商投资法若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2020年第4期。

[3] 参见最高人民法院作出的广西梧州永杏药业有限公司、海俊清等股权转让纠纷(2021)最高法民申6561号民事裁定；李猛晋、洪韵馨等股权转让纠纷(2021)最高法民终332号民事判决。

[4] 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判实务问答》，法律出版社2021年版，第19、21页。

[5] 参见刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期。

[6] 参见李璐玮：《论外商投资法司法解释下投资合同的效力认定》，载《武大国际法评论》2021年第3期。