2015年11月16日下午，上海律协医药健康业务研究委员会在律协第一会议室举办《医疗纠纷预防与处理条例（送审稿）》研讨会。医药健康业务研究委员会副主任沈涛律师主持。上海律协医药健康业务研究会副主任孙欢成、孙乐民等律师及社会行业代表近40人参与本次研讨。

2015年10月31日，国家卫生计生委起草《医疗纠纷预防与处理条例（送审稿）》（以下简称“《新条例》”），报送国务院并向社会公开征求意见。2002年，国务院颁布《医疗事故处理条例》。十几年来，随着多部相关法律的出台或修订，原《医疗事故处理条例》有部分条款亟待完善。本次修订在原有《医疗事故处理条例》的基础上作出，包括增加“医疗纠纷调解”一章，删除“医疗事故的赔偿”一章，将原“医疗事故技术鉴定”一章与“医疗事故行政处理与监督”一章合并为“医疗事故监督与技术鉴定”，将“罚则”修改为“法律责任”等。与会律师根据丰富的实务办案经验逐章对条例的修改完善提出建议，会后，部分律师提交书面意见。

与会律师认为，这部条例在理论上有所些突破，比如区分医疗过失的民事责任与行政、刑事责任，删除原条例中与《侵权责任法》相冲突的条文，把医疗责任强制保险纳入条文中，建立专家咨询意见及鉴定文书签名盖章制度等。但是，还有诸多值得商榷和改进的地方，主要集中在：

一、《新条例》的预防缺乏实质性方法

《新条例》名称为《医疗纠纷预防与处理条例》，但并没有重点突出预防的功能。部分律师建议把第四条的第二款和第一款交换位置，先强调预防的作用和各级政府在预防医疗纠纷中的责任，并建议建立预防与处理纠纷的全面风险管理体系，建立风险评估、风险应对、追踪检查等规定，对复杂的医患纠纷需要作出统计、追踪、分析和特别处理。

二、《新条例》未清晰表述医疗损害、医疗事故、医疗纠纷之间的关系

部分律师认为，《新条例》第二条中缺少对医疗损害的定义，整个条文并没有清晰表述医疗损害、医疗事故、医疗纠纷三者的关系，这样的表述放到实务中就会造成应用中的混乱。与会大部分律师认为，本条例以医疗纠纷预防与处理为主，第四章医疗事故监督与技术鉴定一章不应该放在如此突出的位置，建议放入《医疗机构管理条例》。需要在条例当中写明医疗事故监督等仅作为卫生行政部门管理的依据，不作为民事纠纷解决的依据，以区别医疗损害和医疗事故。

三、鉴定二元化问题未彻底解决

众所周知，医疗纠纷的解决，核心在鉴定，对鉴定的改革，为其深水区。以往的医患纠纷二元化鉴定制度广受诟病，在《侵权责任法》修改时也没有彻底解决这个问题。《新条例》尝试解决二元化的问题，但是并没有做出明确的规定。第三章医疗纠纷调解中用少数几个条目规定了医疗损害鉴定，在第四十一条作出“医疗损害鉴定管理办法由国务院卫生计生行政部门、国务院司法行政部门会同有关部门另行制定。”的规定。第四章用一整章规定医疗事故技术鉴定。这种编排过分强调医疗事故。部分律师认为，实务中，过分强调医疗事故只能加重医院怠于处理医疗纠纷、掩藏医疗过失的行为，并不利于医疗纠纷处理，也并不利于患者在人身受到侵害后得到依法的赔偿。

按照《新条例》规定，并没有把医疗事故鉴定和医疗损害鉴定的适用范围、启动程序、鉴定流程等实质性的内容做区分。若一起医疗纠纷案件既进行过医疗事故鉴定，又进行过医疗损害鉴定，民事赔偿依据哪种鉴定确定？对此，实务中患者对选择哪种鉴定将更加无所适从。这个涉及到医疗纠纷最为核心的问题，还得继续争论下去。

按照《新条例》规定，医疗事故根据对患者人身造成的损害程度分为三级，具体残疾标准由国务院卫生计生行政部门制定。部分律师均认为，医疗纠纷造成残疾的，不应在医疗损害和医疗事故中制定两套标准，而是均应由司法部门制定标准，由法医来鉴定。与会律师均赞成在民事医疗纠纷处理中将鉴定二元化合二为一。对医疗机构或者医护人员医疗责任的鉴定可以由卫计委来制定，只规定医疗机构或者医护人员的行政责任，将其与民事责任作出区分。

四、建议增加异地鉴定等制度

鉴定中，专家对本地医疗机构区域保护的行为一直备受诟病。回避程序在实务中并未能够有效遏制这一趋势。部分律师认为，异地鉴定、异地专家库等制度是保证鉴定公正的重要制度，这些制度在《新条例》均未被提及。

《新条例》第五十五条中“受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。”的规定过于宽松，实践中3年的高级职称执业医生并不能胜任鉴定工作，应规定为10年以上。必须受聘于某家单位的制度安排让退休专家无法进入专家库。退休专家更容易做出公正的鉴定意见。

与会人员均认为，《新条例》第五十四条中将“鉴定结果”定义为“鉴定结论”，过分强调鉴定的作用，并不妥当。条例初步规定了鉴定专家在鉴定意见书上签署姓名、专业和职称，但并未详细规定鉴定意见书是否必须向患者公开。为避免实务中出现相关机构通过制作签署信息的正本及没有签署信息的副本，正本留存、副本交给患者等方式向患者隐瞒鉴定专家，侵害患者权益的情形出现。与会者建议新条例应当规定鉴定专家信息必须向患者本人公开。

五、建议允许患者复印所有病历，保障患者知情权

病历作为医疗纠纷最重要的证据，是医患双方的关注焦点，也是争议焦点。《新条例》依旧通过列举的方式规定患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生计生行政部门规定的其他病历资料，并允许患者复印所有病历资料。大部分律师认为，应当将病历资料的知情权还给患者，应当允许患者复印与自身有关的所有病历。

六、建议增加对电子病历等新生事物进行规范

部分律师认为，随着新技术的发展，电子病历、录音录像资料等已经广泛运用于临床，但是条例中并没有规定电子病历的鉴定流程和后果，也没有规定录音录像等新形式的电子资料的鉴定流程。在实务操作中，已经存在长期无法可依的局面。

七、人民调解制度有待进一步完善

《新条例》在第一章第四条第一款规定：“各级人民政府应当建立以人民调解为主，医患和解、人民调解、司法调解、医疗风险分担机制等有机结合的医疗纠纷预防与处理制度。”与会律师认为，不应当过分强调人民调解的作用，建议删除“以人民调解为主”。

《新条例》第三章用一整章规定医疗纠纷人民调解，并对人民调解委员会的组成、人民调解的程序、调解文书的效力等作出规定。但是从实务操作经验来看，还有不少地方有待完善。如第三十三条规定获悉医疗机构内正在发生重大医疗纠纷的，医疗纠纷人民调解委员会应当选派人民调解员主动开展调解工作。人民调解在争议不大、标的不大的案件中可以发挥作用，但在争议较大、标的较大的案件中就未必能充分发挥作用。调解应当以自愿为主，主动开展调解并不利于调解工作的效果，过分强调调解并不能有效保障当事人的权益。

《新条例》规定“设区的市以及人口数量较多或者医疗服务量大的县，应当在司法行政机关指导下，依托社会团体或者其他社会组织设立医疗纠纷人民调解委员会。医疗纠纷人民调解委员会的设立及其组成人员，应当向司法行政机关备案。”实务中，医疗纠纷最主要解决的是能够有机构公正、公平的认定各方责任。目前，作为评价各方责任有效制度的专家咨询程序规定。专家咨询意见书作为医疗纠纷人民调解委员会调解的参考依据，并未规定患者可以依法了解该意见。医疗损害鉴定程序并不明朗。两大调解所依据的制度均没有成熟的可操作经验，把由行政部门主导的人民调解制度推到纠纷解决的最前端，并不利于医疗纠纷的解决。

八、保险公司应当参与医疗纠纷的处理

《新条例》比较先进的规定了医疗责任保险，医疗机构应当按照有关要求参加医疗责任保险。鼓励患者参加医疗意外等保险。但是在第四十八条仅规定“医疗机构参加医疗责任保险的，应当按照保险合同的约定，通知医疗责任保险的承保机构列席医患协商、医疗纠纷人民调解，医疗纠纷人民调解委员会应当准许。”与会律师均认为，仅靠列席不能发挥保险公司在医疗纠纷解决中的作用，应当赋予他们参与纠纷处理的权利及发表意见的权利。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

   

供稿：上海律协医药健康业务研究委员会

执笔：卢意光  上海市联合律师事务所

魏俊璟  上海市联合律师事务所

邬培洁  上海市远东律师事务所