张嘉生：市律协现代物流业务研究委员会主任。
中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会在2008年7月2日联合发布了序列号为GB/T22152等名称的《国际货运代理通用交易条件》以及相关质量、要求和标准的五个国家标准。然而，我们从法律层面并且结合我国的司法实践和整个国际货运代理的现状来审视这个《国际货运代理通用交易条件》，不得不对这个应该具有广泛意义的国家标准的现实意义及作用、法律效力和存在的问题进行一些探讨。

一、《国际货运代理通用交易条件》出台的现实意义

（一）规范性。“国际货运代理业”这个在当前世界经济运行中已经是一个不可或缺的行业，但是我国到目前为止对这个行业并没有比较完整的、法律层面的规范体系。国际货运代理实务纷繁复杂且又琐碎，极易引起纠纷，而在司法实践中由于没有具体的法律规定，各地又有自己的做法，故存在相当大的差异。因而，我们非常希望针对这个行业国家标准的出台，能够对我国的国际货运代理行业规范、提升行业的整体素质和健康发展产生积极推进的意义。
（二）代表性。《国际货运代理通用交易条件》的起草系由商务部提出并归口。起草单位包括：中国国际货运代理协会、中国对外贸易运输（集团）总公司、中国海运（集团）总公司、中国中钢集团公司、锦程物流（集团）公司、浙江双马国际货运有限公司、北京交通大学、中钢国际货运公司、新景程国际物流有限公司、深圳市联合纵横国际货运代理公司、福建金航国际货运代理有限公司和上海宝霖国际危险品物流有限公司。起草人还包括12位专家。从国家对起草国标的单位人员的规定以及实际参与起草的单位人员来看，不可谓不是一些大型的国企和近几年崛起的几个民营企业，在国际货运代理业中也可谓是排在前列的，以他们牵头起草的该交易条件对整个国际货运代理行业的引领作用将是很大的。
 （三）便利性。《国际货运代理通用交易条件》的制订为企业加快标准合同的制订、修订工作提供了方便，为合同当事人提供了合同的框架和基准，省去了当事人逐条谈判磋商的繁琐过程。由于标准采用格式化、当事人自愿使用的形式以及可通过书面协议约定选择或部分选择使用，降低了合同双方交易谈判成本。
从这个国标的发布日至今已经两年有余。假设，如果这些参与起草的企业都能够以这个通用交易条件作为蓝本去与其客户订立合同，那么这个国标的作用就会慢慢显现，但是在实际上，我们并未看到这些企业对外签订合同都以此为蓝本。换个角度说，如果参与起草的企业自己都不以此为标准去推广，那么，这个国标什么时候能够得到推行呢？更重要的是，我国现在的国际货运代理企业中极大部分是中小企业，在实际业务中，为了能够揽到货，他们往往要屈从客户的要求甚至是不合理的要求。另外，在市场经济激烈的竞争中，客户本来就是皇帝，有自由选择权，他们的自我保护意识也在不断加强，因而目前这些货代企业根本不可能拿出这个国家标准来让客户同意签署，也就达不到该国标诞生后应有的效果。
这个国家标准中的开篇表示：“本标准确立了国际货运代理企业和客户的合约地位，规定了有关责任保证、免责范围、责任限制、费用、时效。”但是我们从法律的层面去审视这个标准，其中“客户保证”、“公司有权”等字眼比较多，大部分条款似乎过于偏向于货运代理企业一方，有单方面免除一方法律责任的痕迹。一些条款甚至突破现行法律的框架，有造法的嫌疑。更关键的是在当前的司法实践中，某些条款不可能被司法机关所接受。如果一些企业为了一时的利益而同意采用该条款，事后很可能依据现行的法律法规向法院提起诉讼，而此合同或者这些条款很可能将被认为显失公平而被宣告无效。依此，目前这个国标对于我国绝大多数国际货运代理企业而言，并没有实际作用，也缺乏司法机关的有效保护，也就没有现实意义可言。

二、《国际货运代理通用交易条件》的法律效力

国家标准的概念，根据我国法律规定是指“由国家标准化主管机构批准发布，对全国经济、技术发展有重大意义，且在全国范围内统一的标准。国家标准是在全国范围内统一的技术要求，由国务院标准化行政主管部门编制计划，协调项目分工，组织制定（含修订），统一审批、编号、发布。法律对国家标准的制定另有规定的，依照法律的规定执行。”
根据《中华人民共和国标准化法》的规定，我国标准可分为国家标准、行业标准、地方标准(DB)、企业标准(QB)。此外，按法律效力不同，国家标准分为两类：1、强制性国标，代号GB，主要适用于人身、财产安全及需要通过法律及行政法规强制执行的国家标准；2、推荐性国家标准，代号GB/T ，系指“生产、交换、使用等方面，通过经济手段或市场调节而自愿采用的国家标准”。
按以上分类可以看出，目前颁布的《国际货运代理通用交易条件》的国家标准系属于行业间推荐性国家标准，并不具有强制性法律效果。而且仅仅是一种推荐性的“技术要求”，不是行政部门规定，不属于部门规章，也不具有部门强制力效果。同时，起草者们也将该交易条件定位为格式合同，因此在实际使用过程中，要受到法律对于格式合同的制约性和限制性。
从当事人的角度看，这个国标作为一种推荐性国家标准，接受不接受该标准条款需经当事人双方的选择适用。而只有经过协议双方当事人共同选择适用才可能产生对双方的法律约束力。如果一方当事人要求，另一方当事人不同意，那就没有任何实际的法律意义。换个角度说，该标准不是一个必须执行的标准，没有普遍性，不具有必然的法律效力。而且，据称出台该国标是想通过市场和经济的手段来规范当事人，但事实上，还处于发展期的我国国际货运代理行业中绝大部分是中小企业，他们是在货主和实际承运人的夹缝之中求生存，在涉及权利义务的问题上，他们往往毫无发言权，很多时候只能是委曲求全，而屈指可数的几个大企业都有各种各样的背景，不用为生计发愁。
此外，从执法机关的角度看，该国标中某些条款与现行的法律法规和司法实践做法并不相吻合，甚至超前。一些条款在现实中不具有可操作性，重要的是该国标又不具有法律的强制性，各地法院在审理国际货运代理合同纠纷的案件时不必也不会去考虑这个标准。而且我国幅员辽阔，各地发展并不均衡，由于体制和机制问题，各地执法的差异也很大，该国标从而也就失去了在司法实践中的指导意义。如此，这个国标对我们当前国际货运代理业急需规范的要求就相去甚远，达不到我们的期盼。
    
 三、《国际货运代理通用交易条件》与现行法律法规、司法实践以及业务实践的矛盾和问题

         我们讨论这个标准对实务的指导意义，就不得不考虑这个标准在现实中是否具有可操作性。实际上，目前这个标准与现行国际货运代理实务、法律法规以及司法实践有着多处的矛盾。
         （一）有关合同的相对性。该国家标准4.1条表述：“与公司订立任何交易或业务的客户，应确认其作为货主或货主的代理人，完全接受或代表货主完全接受本标准。当客户为货主的代理人时，客户与货主对公司承担连带责任，即公司有权对货主和客户共同或分别行使公司权利。”该条款突破了合同相对性的原则。
        首先，合同相对性原则是合同自由原则延伸的必然，指合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力：合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。即使现行法律有不少地方对于合同相对性原则实现了突破，但也是有着严格的诸如主体、内容、责任等方面的限制。而且根据我国《民法通则》、《合同法》有关代理的规定，无论是显名代理或隐名代理，代理人的行为都在被代理人与相对人之间直接产生法律效力，而非随意让代理人和被代理人对于第三人承担连带责任。即使代理合同中合同双方当事人在合同中有此约定，该约定对第三人也无法律约束力；如果需要在合同中列明此条款，则该客户必须有货主的授权才具有可行性。
其次，国际货代业务的特殊性，决定在这个行业中转委托的问题普遍存在，其特点在于转委托并不必须由委托人授权或确认后才可以进行。所以在当前情况下，只能用合同相对性来约束，才能对一些国际货代企业起到规范作用。
再次，在现行司法实践中，在没有强制性法律规定的前提下，绝大部分法院不会去突破合同相对性这个民事法律的基本原则，审理案件的法官们不会人为地增加审理案件的复杂性和工作量。而更有可能的是依据《合同法》第400条的规定认为，受托人将货运代理事务全部或部分转委托第三人处理，经委托人同意的，委托人和第三人之间直接成立货运代理合同关系。转委托未经同意的，委托人与受托人、受托人与第三人之间成立各自独立的法律关系。所以，在本标准中约定客户与货主对公司承担连带责任似有违法之嫌，而对当事人双方合同外的第三人如货主等，是否存有法律效力，也无先例可循，可见该条款并不具有可操作性。
（二）关于合同的变更、解除。该国家标准4.9条表述：“在公司将货物交付给收货人之前，除非客户退还公司已签发的全套运输单证及承诺负责赔偿由于要求修改运输合同而给公司造成的一切损失，客户不可要求中止运输、返还货物、变更到达地或将货物交付给其他收货人或解除合同。”
当国际货代与客户建立海上货物运输法律关系时，系由国际货代依法作为无船承运人依据我国《海商法》承担承运人责任，由于提单具有物权凭证、可以转让的性质，托运人的权利义务等全部内容一并转移到了提单持有人。所以在提单运输中，在货物已经起运后，托运人如果已经转让了提单，托运人就没有权利单方变更或者解除合同。但是在这种情况下，提单持有者可以单方变更或者解除合同。而在国际货代与客户间只是国际货运代理关系的情况下或者国际货代与客户之间系基于航空货物运输委托的关系下，依据我国《合同法》的相关规定，委托人在货物交付收货人之前享有合同变更或解除权，当然这种权利也并不是绝对的。根据《合同法》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”本条款实际上是赋予托运人对在运货物尚未交付的前提下，可单方面提出变更或解除合同的权利，而退运请求正是基于此权利而产生。在一般运输合同履行过程中，对托运人的退运请求，承运人通常无理由予以拒绝，也无权过问对方退运的原因，只要托运人提出退运要求是合理可行的，承运人必须按照要求执行，否则将承担法律责任。而在该标准中增加“退还公司已签发的全套运输单证及承诺负责赔偿”作为变更、解除约定的条件似于法律规定有所不同，没有区分实务中国际货代在不同法律关系下的不同权利义务，在实务中不具可操作性。在司法实践的大量案例中，也不认为客户必须先履行该条件才能变更或解除合同。所以该条件的效力似乎值得商榷。
（三）关于委托关系的权利义务。该国家标准4.10.2表述：“尽管某种作为或不作为背离或偏离客户的指示、当公司合理地认为该种作为或不作为符合客户的利益，公司有权选择进行，但不会因此而给公司增加额外地责任。”
我国《合同法》第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”
首先，公司与客户之间是建立在委托关系之上，而基于委托关系的性质，从双方的权利义务上看，受托人的基本义务就是应当遵循委托人的指示、维护委托人的利益，完成委托人交付的事项。如果受托人认为委托人的委托事项中存在受托人无法完成的项目，受托人首先在订立合同初始就不应该承诺。
其次，如在履行合同中发生该情况，受托人也应将该实际突发情况及时告知委托人，取得委托人的理解和确认。当受托人单方面在履行委托事务的过程中擅自行事或因故意或过失造成委托人的损失，需要就此对委托人进行赔偿。
第三，该条中表述的“合理地认为”、“客户利益”的评判标准是什么？很模糊且容易造成争议。所以，标准中该条款约定此种情况下对公司的任意背离、偏离客户指示的行为选择权，有违法律的基本原理，似与法律有不符之处。
（四）关于合同的终止。该国家标准4.10.4表述：“无论何时，如果公司认为其履行义务受到或可能遭受妨碍、风险、迟延或不利等，而且公司无法以合理的方式避免，则公司可以向客户发出书面通知，终止履行义务。……客户应当根据要求，支付公司为货物运输、交付、储存到上述地点的额外支出和相关费用。”
基于国际货运代理的业务实践，若公司与客户之间建立的是海上货物运输法律关系，则根据法律规定在货物运输过程种遇有不可抗力的情况下，公司可以中止或终止其义务的履行，而双方各自按约定或者法律规定承担风险。在其他运输方式（航空、铁路、陆路）的条件下，法律法规也有类似规定。换个角度讲，合同的变更、中止或终止，除法律法规规定的条件出现外，当事人也可以约定在特定的条件下可以行使该项权利，但绝不可能允许单方规定的、可以随意解释的条件。而在该标准条款中扩大了不可抗力的范围，将之描述为其无法以合理方式避免的风险等，并以遇有不利、风险等理由而终止委托的履行，具有任意性，且客户根本无法确认这些情况。另外，要求客户支付货物运至指定地点时的额外费用，却不区分造成此种情况的原因，视客户的损失而不见，明显缺乏公平性，大部分客户不可能接受此类条款，这也与法律的规定有所不符。
（五）关于留置权。该国家标准6.6表述：“客户未付清公司应收费用的情况下，公司或其代理人有权对收到的货物和单证行使留置权。”
按照我国现行有效的法律法规，留置权是由法律规定才能享有的权利。在理论上，作为国际货运代理企业，能否享有留置权，可以留置什么，都存有很大争议。从司法实践上看，留置单证在司法实践中往往不能得到支持。各地法院已经有大量的案例证明，在委托关系下，交付单证和支付费用是两个问题，他们之间不存在对价关系。况且在事实上，客户的提单、核销单等等单证，其所有的价值一般是国际货代业务费用不可比拟的。而在所谓的留置行为下，往往还会造成双方尤其是客户的更大的损失。该条款没有法律的支撑，没有司法实践的支持，也就失去了推而广之，使其成为行业规范的条件。
（六）关于保险索赔的诉权。该国家标准8.4表述：“倘若有关承保人基于任何原因对其责任产生争议，则投保人只可向承保人提出保险赔偿。”
根据我国《保险法》及其他法律中关于保险的相关规定以及有关保险的基本理论，在财产保险范围里，运输途中保险标的遭受损坏，投保人可以选择不同的诉因，为了自己的保险利益有选择向承保人或责任人索赔的权利。该标准条款中对投保人索赔权利的限制有违法律的基本原理，在已有的司法实践中这样的条款并不具有法律效力。
（七）关于时效。该国家标准8.6表述：“……收货人有权视为货物已灭失之日起9个月，免除所有责任。”
司法救济的时效问题是由一个国家的法律规定的。根据我国《民法通则》和《海商法》及其他法律的相关规定，一般的货物运输法律关系包括货运代理法律关系的普通诉讼时效为2年，由海上货物运输关系产生的海上货物运输法律关系时效为1年。所有这些时效规定为强制性法律规定，并不可由当事人自由约定。在司法实践中，已有当事人自己约定时效而不被法院认可的案例。所以，该国家标准条款中所约定的9个月时效应该不具有法律效力，反而很可能误导了客户，侵犯了客户的合法权利。
 
 四、《国际货运代理通用交易条件》的改进建议

我们期望有一个指导国际货运代理全行业的规范标准，这个标准能够得到国家法律的有效支持，有国家机器作为强力的支撑，这对我国国际货运代理行业的健康发展有着举足轻重的作用。而上海正在为到2020年成为国际航运中心而努力，要成为国际航运中心，一个规范的、诚信的国际货运代理业必不可少。
笔者从事现代物流、国际货运代理的法律服务工作已二十余年。在改革开放三十余年后的今天，我国的国力在快速增长，国际货运代理企业也在风风雨雨中不断壮大，但是由于在快速发展之时，没有相应的法律法规支撑，各自为政，乱象众生，企业的诚信度以及社会的公信度并没有随之发展，反而让人有跌落之忧。依据多年的实践经验，笔者认为，尽管我国目前已经建立了具有中国特色的法律体系，但是在一些部门法上，尤其是从我国要转换发展模式、创新发展体制方面看，作为现代物流业务中心地位的国际货运代理业，离法制化、规范化的要求还相距甚远，仍然是任重而道远。
从国家层面制定有示范作用的通用交易条件，对广大国际货运代理企业而言应该是一件好事，无论从哪个角度去分析，都是有利的：规范市场经营行为，提高企业诚信度，有法可依。但是，关键在于这种规范文件应该是在现行法律框架下能够推广的。更重要的是市场经济主体在履约过程中产生纠纷时，司法机构在现行法律框架下能够确认合同以及相关条款的合法性、有效性，从而也就使其真正起到了宣传、提高、教育、规范、普及的作用。
首先，从国家政府制定政策层面，在现行法律的框架下，考虑到国际货运代理业对于国家发展的重要性，应制定具有可操作性的，具有一定的前瞻性，有一定强制力的法规或者部门规章，使国际货运代理企业真正做到有法可依、违法必究。应该对现在的这个国家标准进行修改，在修改时，从社会各个层面广泛地征求意见，不但要征求广大国际货运代理业内的意见，还应该征求执法部门、司法部门、从事这方面法律业务的人员的建议，以更好的贴近实践，真正起到对国际货运代理行业指引、规范的意义。
其次，国家的法律救济部门、执法机构，应该统一执法口径，用同一把尺衡量。充分体现法律的公平性、严肃性，真正起到保障法律正确实施的作用。在现有法律比较粗放的情况下，可以制定一些比较细的司法解释，用以适应形势发展，指导各级司法机构，既维护了社会主义市场经济的秩序，惩治了违法行为，同时也起到了宣传、教育这个行业遵守法律、严守职业道德和规范经营的作用。
再次，现在有着众多的社会团体、协会都号称与国际货运代理企业有关联，国家行政部门也授权一些协会履行某些监管职能。建议国家政府将涉及到国际货运代理企业管理、监督、指导的各个社会团体进行归类整合。基于我国的国情，既然无法改变其半官方的性质，那么就应该使其真正能起到协助监管、宣传引导的作用，真正协助政府正确实施国家政策、法律法规，维护企业的合法权益，帮助企业规范经营，协助国际货运代理企业在发展的道路上健康成长。