8 月16日 上午，市律协青年律师工作委员会“青年法律人沙龙”邀请了华东政法大学徐士英教授为广大青年律师主讲反垄断法。本次活动主要介绍了新颁布的《反垄断法》对律师的现实意义及对律师业务的影响。近140名律师参加了本次讲座。

主持人： 斯伟江律师  青年律师工作委员会  委员

主讲人： 徐士英 教授  华东政法大学  教授

第一部分 讲座概要

主持人斯伟江律师：

反垄断法是一个新的制度，对我们青年律师而言也需要不断学习新的法律。在学习的过程当中可以发现问题，希望大家能将问题提出来，通过讨论去深入了解这部法律，促进自身业务能力的提高。今天我们很荣幸地邀请到华东政法大学竞争法研究中心主任、教授徐士英。下面我们欢迎 徐 教授为我们做反垄断法讲座。

主讲人 徐士英 教授：

一、反垄断法对市场经济的重要意义

（一）有利于巩固市场经济体制。中国的市场经济体制受到西方国家现代市场经济弊端的一些影响，整个经济很脆弱，反垄断法是纠正偏差的法律，市场经济一定会产生偏差，通过它自己本身不可能维护市场经济体制所带来的效益。垄断以后不再进步，没有创新能力，垄断遏制经济，竞争所带来的所有效率将被扼杀，社会难以前进，在这个意义上说反垄断法其实是一个时代的进步，有了这样的法律，社会才慢慢缓和了很多矛盾，慢慢变的具有可持续发展的能量。

（二）有利于公平竞争环境的建立。因为反垄断并不等于反对大企业，但是反垄断恰恰就是针对大企业滥用行为或者说市场力量高度集中所敲的警钟，公平是市场经济最本质的东西，公平竞争的环境不是市场经济能够自动维持的，它会走向反面，所以反垄断法对于维护公平竞争的环境有重要的意义。反垄断不是反大企业，而是反对大企业利用这种势力主宰市场的行为。

（三）有利于经济民主进程推进。

（四）有利于竞争文化广泛普及。

（五）有利于协调各种利益关系。

二、反垄断法的主体

主要是经营者。

三、行政垄断

我简称就是我们国家规定的行政垄断，很多国家把行政机关滥用行政权力的行为视为经营者的行为，都把行政垄断的这种行为和市场经济垄断不加以区分，不加以区分的理论依据就是行政理论有两种界定：如果行使国家主权，代表国家就是行政行为；如果干预市场、参与市场竞争，妨碍市场竞争秩序就可以看作是经营行为，就是经营者。此立法模式世界上很多国家都采用。

四、立法宗旨

每个立法都有宗旨，反垄断法的宗旨直接影响案件的审理。因为反垄断法是不确定的法，不仅各个国家在立法宗旨上有区别，即便是一个国家，在不同时期对于竞争法的宗旨也会有不同的侧重点。我国采取世界上所有国家都有的立法宗旨，即多元的宗旨。

五、反垄断法实施的主要内容

前三项是反垄断法的传统业务或者说是三大支柱：

（一）禁止垄断协议。

协议就是合同，反垄断法对协议的涉及面，广泛到书面的、口头的都属合同，而且在调查过程当中可以通过某一些分散的、情景式的证据判断有没有合同，反垄断法中把决定看作是合同，从社会契约论角度而言法律也是合同，比如开一个商会、联合会可以做一个决议、决定，甚至是一个建议，一般来说法律管不到这个东西，但是反垄断法如果要调查，如果要追根溯源的话可以把决定、协议看作是企业之间的联合。

（二）禁止滥用市场支配地位。简称滥用行为，相关市场的界定非常复杂，需要通过模型、统计来调查确定相关的市场。市场界定很重要，只有确定市场才可以判断你是否占有优势地位，这要通过一些指标去认定和推定支配地位成立，才可以说这种行为是滥用支配地位。搭售也好，低价销售也好在反垄断法中都属于滥用支配地位。大家注意一下“相对优势地位”这个概念，就是一个经营者利用另外一个经营者在交易上的依赖，就是长期以来全部的业务都依靠对方，然后突然之间利用这种依赖性提出不公平的条件是否可以适用这个问题，这个不用推定，不用考虑市场份额，它是认定。

（三）控制企业合并，主要是对那些可能影响市场竞争的合并加以控制，所以不叫禁止。通过申报判断是否可以合并或者有条件合并。合并在反垄断法中叫做经营者集中。反垄断法实施以后要清楚，企业合并在这里用的是广义，但事实上在中国法律当中合并是狭义的。公司法规定合并有两种形式，新设合并和吸收合并。经过重新界定，除了这两种合并以外都不叫合并。所以现在用经营者集中这一概念。表明反垄断法中合并的含义要比公司法上面的合并广泛的多，反垄断法是要维护竞争，防止经济力量在市场上过度集中，所以只要能够实现经济力量过度集中的任何方式都称之为合并。

（四）禁止行政垄断，行政确实不能垄断，垄断是市场概念，平常说的行政垄断的概念、现象其实都是造就了市场经济垄断的局面，实际上还是市场垄断，只不过这种市场垄断是由行政力量导致的，是行政力量在背后支撑的，我们把这种垄断叫做行政性的市场垄断。

六、垄断行为

整个反垄断法从前面五条看下来，其实质是反对垄断行为而不是反对垄断状态。主要有以下三种垄断行为

（一）经营者达成垄断协议的行为

（二）经营者滥用市场支配地位的行为

（三）具有或者可能具有排出、限制竞争效果的经营者集中行为

七、经营者集中

（一）经营者集中的申报标准

原来的争论在于是根据企业规模、资产额进行控制还是根据上一年度的交易额，现确定为根据上一年度的全球范围里面的营业额决定其申报标准。

（二）审查集中的原则与豁免

如果说排除限制竞争就停止，经营者有责任证明并没有排出竞争，而且合并有利因素大于负面因素，国务院认定以后就不禁止了。国务院反垄断执法机构对经营者集中如果不予禁止的，可以决定对经营者集中附加限制性条件。

第二部分  现场提问

律师提问：反垄断法第50条规定，经营者集中垄断行为对他人承担民事责任，这是否意味着消费者去买一个垄断公司的产品，就直接可以起诉垄断企业要求赔偿？

徐士英 教授：起诉权肯定有的，但问题是起诉以后是民事诉讼，肯定要取证。一般而言单个消费者的诉讼不多，目前为止司法部门尚未提到过，而很多学者都提到第50条应该适用于所有人。消费者的诉讼肯定是可以的，大家都这么认同，没有排斥消费者诉讼。

律师提问：反垄断法第10条规定了国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作，第7条对国有经济或者控制地位的专营专卖做了一些规范，第15条规定了一些垄断的豁免，如果政府或者说是国有经济滥用它的市场的支配地位对消费者造成了损害或者说其他的一些损害，由国家性质的反垄断调查委员会，是否会出现对国有企业或对非国有企业造成一种差别待遇？

徐士英 教授：这个问题并不是在反垄断法里面才碰到，法院对国有企业是否有特别保护，或者说在平时行政执法过程中对国有企业和非国有企业是否有歧视的待遇，这种担忧肯定有。关键是第7条是否可以豁免，我认为不应该豁免。合法经营受国家保护，如果违反法律，滥用优势地位，反垄断法早就规定是不可以的，所以在这种情况之下，第7条不能理解为国有企业占主导地位可以豁免，法院也不可能做出偏向国有企业的做法。国有企业和非国有企业我认为在法律里面除了第7条以外，没有在其他地方进行强调。

律师提问：这是一个操作实务方面的问题，滥用市场支配地位对经营者有一些标准，而垄断协议没有标准，这样对于广大中小企业而言，发现竞争对手达成一个垄断协议时，是向工商局举报还是直接去法院诉讼？对于广大中小企业而言，有很多竞争对手或许是通过一些不正当手段获取其他经营者达成的垄断协议，遇到这样的问题该怎么处理？

徐士英 教授：根据我了解的其他国家做法，大部分垄断协议，当事人即中小企业本身很难拿到证据，如果感觉有卡特尔组织存在，但是不一定有证据，如果去法院起诉会很难。大部分的国家有反垄断委员会，比如韩国KFTC、日本JFTC、美国的联邦贸易委员会，大部分通过行政手段。因为行政力量很多，只能通过举报提供消息。特别是卡特尔，如果只有几家小企业发起的话也谈不上是卡特尔，有一个标准就是联合起来以后市场层面反应出来限制自己或者还没有反应出来但卡特尔组织肯定是存在的，在这种情况下一定要经过调查，不经过调查无法拿到证据。

律师提问：目前价格问题由发改委管理，但市场地位滥用问题由工商局管理，其实市场滥用很大一部分与价格紧密联系。市场地位滥用很多时候都冲着价格在滥用，这个时候双方如何分配这个权力问题？

徐士英教授：两个机构的重叠冲突肯定会发生，因为发改委已经在管理价格问题，工商局也管，在这种情况下成立了国务院反垄断委员会，反垄断委员会有三个职能，一个是组织，一个是指导，一个是协调，不仅协调这三家，还有后面的电力、航空等等。在我们的反竞争法里面规定工商局是执法部门，但是保险法又规定保险行业的不正当竞争行为由保监会来管，如此一来，反竞争法的执法权力就被分解了。证监会由证监会管理，信息产业由信息产业部来管理，这样就不可以没有一个协调机构，现在国务院反垄断委员会就是起这样一个作用。