由上海市律师协会证券与期货法律研究委员会和上海市法学会金融法研究会共同主办的“基金纠纷法律问题研讨会”于 2009年 4月 28日下午 在市律协第一会议室召开。近60名律师、嘉宾和基金公司代表参加了研讨会。

会议以基金财产和基金份额持有人利益的司法救济问题为中心，重点围绕老鼠仓行为的民事责任法律救济、基金纠纷“三难”与基民基金投资知识的普及、基金管理人或基金托管人懈怠履行法定职责时的法律规制，以及基金管理人未分红或未及时分红可能引发的违约纠纷等当前在证券投资基金领域内的热点和焦点问题展开分析和探讨。本次会议由市律协证券与期货法律研究委员会副主任宣伟华律师和华东政法大学经济法学院院长、上海市法学会金融法研究会会长 吴弘 教授共同主持，会议还邀请到中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会黄文副秘书长，来自基金公司的北京大学光华管理学院 金融学 博士后、中国人民大学法学博士刘运宏，华东政法大学副教授、上海柏年律师事务所首席律 师陈岱松 博士后和上海市金融服务办公室 江翔宇 博士等作为嘉宾发言。上海证券报、国际金融报等媒体也应邀列席。

会议首先由宣伟华律师作了题为《加强对基金纠纷的研究、重视立法与司法实践刻不容缓》的主旨发言。她认为我国基金业十个年头的发展史，既是起步和发展的十年，同时也是纠纷和矛盾逐渐积累甚至激化的十年。近年，侵害基金投资者利益的行为屡屡发生，虽然行政监管部门采取了有效的行政监管措施，但在刑事责任和民事责任的追究方面，立法和司法却相对缺失和滞后，尤其是立足于保护基金份额持有人利益之民事责任的救济方面可以说尚为一片空白，亟待重视和研究这些基金行业普遍存在的共性问题。因此本次会议的宗旨即为以基金财产和基金份额持有人利益的司法救济问题为中心，围绕业界已经发生的侵害行为、存在的矛盾和纠纷，就其中所涉及的程序法和实体法上的法律问题展开讨论，以期引起人们对这些问题的广泛关注。宣律师认为，加强对基金纠纷的研究、重视立法与司法实践已刻不容缓。宣律师首先以《民事案件案由》对基金纠纷案由规定的滞后所折射出的立法及司法部门对此类纠纷的生疏作为切入点，结合具体实例生动鲜明提出基金纠纷跟十年前的股票纠纷一样，在实践中存在十分特殊的“三难”现象，即定性难、举证难和起诉难。这些问题困扰着基金投资者，也给我国的司法机关和仲裁机关摆出了难题。另一方面，我国的基金投资者构成中，存在大量的中小基民，由于缺乏相应的法律知识和基金投资知识，也存在随意提起诉讼或仲裁的倾向。最后，宣律师代表与会嘉宾呼吁有关机关、法律界人士，以及立法部门应当重视围绕基金所产生的法律纠纷问题，在加强监管、提高监管水平的同时，应当重视法律救济方法和手段的完善，这样既可以在促进基金行业健康发展的同时更好地保护中小投资者的合法利益，又可以减少无谓的争诉，排除干扰基金相关企业发展的不利因素，促进我国基金行业的健康发展。

业界信托法权威人士吴弘教授主谈了基金法律关系。他首先介绍了我国目前基金立法的有关情况，并指出目前证券投资基金法及证监会的相关配套法规在基民权利的行使和保障以及公募基金的立法等方面尚不够完善。 吴 教授透露，全国人大财经委预计今年五月份会成立有关基金立法修改的调研组。目前对于完善我国基金立法的方案有上、中、下三策：上策为整合现有基金法律法规，囊括基金法和类基金法，制定统一的《资产管理法》，但从目前法治理念和监管体制上看，实现此方案可能存在不小难度；中策为制定《投资基金法》（不包括类基金的内容）；下策为修正现有基金法律法规，对其有所拓展、补充和适度删减，明确投资者保护的内容，并补充私募基金的基本原则。了解立法动态对指导司法实践具有积极意义。按照信托的基本原理，基金投资者通过购买基金份额将自己的资产委托给基金管理人管理以期获得投资收益，管理人通过管理和运作这些资产集合体（基金）使其增值，从而回馈基金投资者。这一过程涉及到多个市场主体，这些主体之间以基金财产为纽带，构成多个法律层面的多重法律关系。 吴弘 教授介绍，广义的基金分为公益基金、政府专项基金和投资基金三类，而所谓的证券投资基金是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，在基金法律关系中存在有信托法律关系的三方（投资人、信托人和受益人）。 吴弘 教授还介绍了契约型基金、公司型基金和合伙型基金等概念的涵义和特点。他指出，理清基金法律关系的意义在于确立不同当事人的主体地位，其中对于投资人而言具有多重身份（委托人、购买人、持有人、受益人），基金管理人（受托人、管理人、代表人、基金发起人等）和基金托管人（履行保管基金财产和监督基金管理人职责的共同受托人）同样具有多重身份。吴教授还介绍了基金本身的法律地位，他指出，作为契约型基金无法律地位，只是承载了一个载体，这从公募基金在证券交易中采用特殊开户方法、而私募基金无法开户即能体现出来。

黄文副秘书长从中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）上海分会所接触到的案件抽象归纳，探讨了仲裁在应对基金纠纷时的方式方法。据不完全统计，截至2007年底，在全国发行的基金中约定采用仲裁方式解决纠纷的占77％，或诉或仲的占9%；约定有仲裁条款的基金合同99％选择了贸仲为争议解决机构。从仲裁机构的角度看，相对于一般商事的交易方，基金法律关系中的投资人、管理人和托管人这三方主体是制度性安排的结果，若制度框架存在问题，则纠纷不可避免，在此情形下，可能需要调整相应制度。基金代销机构并非基金合同主体，其与其它方产生纠纷，则往往通过诉讼解决。基金纠纷中存在着违约责任和侵权责任竞合的情况，比如虚假陈述中，既存在着违反信息披露规则的侵权责任，又存在着违反基金合同相关约定的违约责任。黄文副秘书长指出，采用何种方式来解决相关纠纷（违约或侵权），法律后果往往不同。基金纠纷中之所以存在“定性难”，既有着法律规定的滞后、法律责任的竞合与交叉的原因，又是由目前基金运作模式与法律规定相脱节、国外各种模式流派的交融产生的困惑所导致。黄文副秘书长接着介绍了仲裁在处理基金纠纷中的特点和优势：仲裁员具有较强的、更自由的裁量权，在法律法规缺失情况下，较之诉讼中的法官更能自由灵活地作出裁决意见；遇到技术层面要求很高的案件，可以听取、吸纳专家的意见；贸仲金融规则规定，当所仲裁的案件若无具体的法律无规定时，行业惯例和行业标准实务亦可以作为确定责任的依据；此外、合同法、基金法等所确立的公平、自愿、诚实信用原则在现实仲裁案件中也被越来越多地适用，以解决具体法律规定缺乏所带来的法律依据问题。黄文副秘书长最后指出，受仲裁法规定的限制，对于基金纠纷目前还不能采用共同仲裁和集团仲裁的模式，这是一个未来需要继续探讨的问题。

刘运宏博士从金融学、应用经济学角度探讨“老鼠仓”行为的民事责任，总结了对于“老鼠仓”行为在法律规制方面的成就、经验和教训，并介绍了若干案例。他首先从我国《证券投资基金法》的相关规定剖析了“老鼠仓”行为的法律责任体系，他从“老鼠仓”行为所侵害的社会关系出发，认为“老鼠仓”行为扰乱了正常的金融交易秩序、违背了整个信托制度的基础，并侵害了基金财产和基金份额持有人的财产利益，与这种违法行为所侵害的社会关系相对应，“老鼠仓”行为应当根据不同的危害程度而承担行政责任、刑事责任和民事责任。我国现行的法律规范在行政责任和刑事责任的规定上虽然仍然存在一定的问题，但是还是“有法可依”的，对维护持有人利益最有效方式的民事责任尚需待规范和完善。而完善“老鼠仓”行为的民事救济方式应首先解决以下问题：（1）对于“老鼠仓”行为的定性，究竟是违约还是侵权。 刘 博士认为从“老鼠仓”行为侵害基金财产和基金份额持有人的利益角度而言，其应当首先定性为侵权行为，而非简单的违约行为。（2）责任的归属问题。 刘 博士认为根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第57条（“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”）之规定，在对外的责任承担上基金经理从事的行为，需要由基金管理人承担责任，当然，在内部民事责任上基金管理公司对该种损失有权向基金经理追偿。（3）“老鼠仓”行为具备故意、损害和因果关系等一般侵权行为的构成要件，在因果关系的认定上实践中应当采用相当因果关系说的认定方式。（4）对于“老鼠仓”纠纷中的举证责任问题，可借鉴西方国家由监管机构负责调查的方式，在制度设计上对当事人作权利倾斜，以解决“举证难”问题。（5）诉讼主体应当是基金份额持有人，而不是基金、管理人或托管人，可以通过集体诉讼的代表人诉讼方式解决诉讼程序中的问题。（6）对于“老鼠仓”行为所造成的损失的计算，可适当借鉴知识产权纠纷中所采取的按侵权人获益加维权成本的计算方式。

陈岱松博士对于“老鼠仓”行为的民事责任问题作了补充发言。他分析了“老鼠仓”产生的原因，诠释了“老鼠仓”行为与内幕交易行为的法律性质，界定了两者的区别。他指出，“老鼠仓”行为的屡屡发生与我国整个诚信体系和基金管理人中的高管责任意识不足有关。“老鼠仓”行为利用基金投资本身的内部信息优势，在不公平的环境下交易，损害了正常的交易秩序。我国《证券法》的第73条、74条和75条等界定了内幕信息和内幕信息知情人，并明确禁止内幕交易行为；而《刑法修正案（七）》则规定了利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息进行交易的“利用非公开信息交易罪”，上述规定已严格区分“老鼠仓”行为和内幕交易行为。 陈 博士也认为很难简单的将“老鼠仓”行为定位为违约行为，但是他认为如果把“老鼠仓”行为完全归结为管理人的责任或者主要让基金管理人承担责任亦不公平，因为在制度上无法完全杜绝这种个人行为的发生，“老鼠仓”行为应当是基金从业人员个人的侵权行为，而不是管理人的侵权行为。 陈 博士进一步建议能否通过立法规定由基金管理人去主张权利，以民事责任来约束“老鼠仓”行为。

上海市金融服务办公室的江翔宇博士作了《从我国契约型基金的制度弊端谈公司型基金的建立》的发言。他认为，需要充分考虑基金纠纷出现的内在和深层次原因。他指出，我国目前契约型基金的制度设计不利于基金份额持有人利益的保护。他进一步分析了原因：因为契约型基金的最大特征是以基金管理人为核心，而基金立法目的在于保护基金投资人的利益，因此对投资者利益保护的关键在于对基金管理人的监督和制约上，但目前基金法律关系的其他主体对于基金管理人的监督和制约比较脆弱，最突出的一点是基金份额持有人大会的召开比较困难，特别是由基金持有人自行召集时；同时基金管理人有选任基金托管人的权利决定了托管人很难做到公正和独立的对基金管理人进行监督。江翔宇嘉宾提出建议：（1）立法对现行契约型基金的治理结构进行调整；（2）引入“公司型基金”，与契约型基金并行，由市场来选择。他进一步介绍了“公司型基金”的模式、特点以及我国目前引入“公司型基金”存在的若干障碍，主要包括公司法股份回购限制障碍、双重征税的障碍、公司组织结构障碍，并建议借鉴英国制定特别法的立法模式解决上述障碍。

在自由讨论阶段，与会律师和嘉宾踊跃发言，紧紧围绕本次研讨会的讨论主体，积极提出问题，并阐述自己的见解。

日本国立神户大学法学博士、在上海理工大学法学院任教的李龙介绍了日本基金分红的有关情况，他指出日本的基金是以契约型和公司型为主，并未出现如目前国内在基金分红方面的那么多问题。基金是否分红、分配次数以及分配时间等均已经在基金合同中作了明确约定。基金收益分配应及时，该分则分，不该分则不分，否则基金管理人将要承担相应责任，投资者也应要求管理人及时分红。他还指出“老鼠仓”行为侵犯了投资人的“信托受益权”。

上海孙义荣律师事务所的孙义荣律师提出，对于“老鼠仓”行为的处罚中，将违法所得没收并上缴国库不利于受害人利益的保护，是否可借鉴国外做法将没收款项补偿基民或者归入基金公司，他呼吁立法应重点突出在违法处罚中如何保护受害人利益的问题。

有律师提出如何确认“老鼠仓”行为在上行行情中所造成的损失以及如何在制度上限制管理人不分红的倾向。

通力律师事务所的吕红、王利民律师结合自身业务对有关问题发表了看法，吕红律师认为，在“老鼠仓”行为中对基金经理的罚款属于行政处罚，行政责任一定要承担，但民事责任是否承担及如何认定非常困难。目前基金法修订的思路中即包含了增加民事补偿，将罚款补入基金财产中，如果补偿使基金恢复原状，那么基民可以通过赎回来救济；若在未恢复原状前即已赎回，那么损失是显而易见的，由于基金公司对于交易记录有较长的保存期，应当可以追诉。吕红律师进一步指出导致目前我国对于基金分红出现诸多问题，既有制度设计本身的问题，又有2008年行情特殊性的原因。她认为将责任全推到基金管理人身上不公平，应兼顾既适当维护投资者利益，又要考虑更多市场角度。

刘运宏博士认为，开放式基金的持有人利益不一定非要由分红来实现，也可以通过赎回。应从法律关系角度区分不同类基金及不同基金的分红条款来界定。 刘 博士接着介绍了我国关于基金分红的相关规定和诸多基金合同关于基金分红的通常约定。他指出，虽然说存在不分红导致基金管理人多收管理费的嫌疑，但这并非关键点，目前的现实情况是基金管理人的部分管理费被作为代销机构的银行分去了，而基金法对于代销机构的定位和规定不完善。基金不分红对于基金管理费会有影响，但这不必然表明基金管理人存在这样的倾向。

宣伟华律师发言指出，投资基金和投资股票不同，基金投资者的损失不是直接反应在股票投资收益上，而是透过基金资产才体现出来。因此，“老鼠仓”行为的民事责任问题有其复杂性的一面。除了老鼠仓行为属于侵权行为，行为人应当承担侵权的民事责任这一点大家基本达成共识外，其他问题还有待进一步研究。例如，在向行为人请求承担民事赔偿责任的主体上应当是投资者个人还是由管理人行使请求权？某基金投资者是否有权代行全体基金份额持有人的请求权？违法所得归入了基金资产是否就等同于侵权民事责任的承担？损失如何界定以及计算等，这些问题在实践中存在认识混乱的现状，有待进一步研究。宣伟华进一步指出，《基金法》上的“归入”与《证券法》上的短线交易“归入”有着本质区别，不能混为一谈。个人认为“老鼠仓”违法所得不属于归入基金财产的范畴，也不属于没收上缴国库的范畴，并且基金财产的损失也不等同于老鼠仓行为的违法所得，在这个问题上不存在“归入”之说。“等同”、“归入”等主张反映了大家对基金投资属性认识的模糊。

宣律师还谈了对基金分红的看法，在基金分红中管理人是否违约主要体现在各方对三个问题的不同理解，即“基金的面值”、“当期的定义”、“应达到分配比例日期的确定”，而这三个问题在基金法和基金合同中恰恰是没有规定或约定的，当然，有的内容本来也是不应该规定或约定的，规定了反而违背了基金投资的特性。她指出，应当避免对基金合同的机械理解，鉴于法律和基金合同并没有对于相关内容作出明确规定和约定，在此情形下就需要当事人从分析和判断基金合同订立的目的，即以基金持有人利益最大化为判断原则，而非生搬硬套基金合同条款。基金分红在除息日对基金投资人而言，其权益没有任何变化，基金分红对投资人的影响是反映在除息日之后的市场行情中，且只对选择现金分红的投资人有影响。宣律师指出，与当年的虚假陈述民事赔偿案件的损失额计算方法类似，对于基金投资者相关损失的界定可以通过一定公式计算出来。

宣伟华律师作总结发言指出，今天的会议可以用“破题”两个字来概括，即提出问题，引起关注。她认为虽然研讨会的主题相当专业，非常前沿，但今天的讨论参会人员能够紧紧围绕讨论主题，提出了很多具有建设性、启发性的见解和看法，开拓了大家的思路。上海律师一贯具有比较敏锐的观察视点，过去证券市场每个阶段发生的热点法律问题，几乎都是由上海律师、金融法研究会等法律界首先发起研究和讨论，例如证券公司的三方监管和委托理财纠纷，股权分置改革初期对法律问题的研讨，以及虚假陈述民事赔偿研究甚至最终立法，都展示了上海律师的风采。我们要继续发扬上海律师的这个特点并从中拓展律师业务。这也是律师自觉承担社会责任的体现。对于本次研讨会的各项讨论主题，今后可以加强联系，继续做深入探讨。本次有关基金纠纷法律问题的研讨会圆满结束。

            （市律协证券与期货法律研究委员会供稿）

 

 

 

 

 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）