2009 年 9 月 16 日 下午，市律协民事法律研究委员会在市律协第三会议室举办了《律师办理医疗纠纷案件操作指引》专家征询会暨医疗纠纷案件疑难问题座谈会。

会议由民事法律研究委员会副主任、医疗卫生法律研究组组长黄宜辰律师主持。市律协李慈玲副会长到会并讲话。

参加会议的上海市高级人民法院民一庭赵明华法官、上海市第二中级人民法院民一庭副庭长张铮法官就民事法律研究委员会起草的《律师办理医疗纠纷案件操作指引》（以下简称《操作指引》）发表了专业意见。民事法律研究委员会委员、医疗卫生法律研究组卢意光律师、孙乐民律师，以及医药卫生法律研究组栾晓丽律师、刘晔律师、陈云芳律师、沈涛律师等针对医疗纠纷案件司法实践中的疑难问题进行了主题发言。

一、   关于《操作指引》的讨论意见

1、目前，只有《中华人民共和国刑法》对“非法行医”有具体规定，民法意义上的“非法行医”还存在很大争议，建议《操作指引》中避免提“非法行医”，改成“无证行医”或其他提法。

2、《操作指引》第六条提到人身损害的结果有暂时性人身损害和永久性人身损害，暂时性人身损害通常具有不稳定性和不固定性的特点，这给人身损害结果的认定带来一定的难度。认为，损害只有达到一个稳定的状态才可以认定具有损害结果。

3、关于《操作指引》中第十六条医疗事故技术鉴定机构的选择，不宜一概认为可以进行两次鉴定。目前上海审判实践中，法院一般委托本市范围内跨区鉴定，如对首次鉴定不服，符合再次鉴定条件的，可以安排再次鉴定，但是再次鉴定应严格掌握，比如程序上有问题，包括：该回避的没有回避、鉴定人员在鉴定该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法鉴定的行为等；或者实体上存在明显错误。所以，建议《操作指引》中的表述改为：一般情况下，由区医学会进行鉴定，符合重新鉴定情形的，委托上海市医学会重新鉴定。

4、关于《操作指引》中的赔偿项目，目前司法实践中具有二元化的特点，这主要是标准不统一造成的，构成医疗事故的适用《医疗事故处理条例》中有关赔偿项目，不构成医疗事故的适用《中华人民共和国民法通则》有关人身损害赔偿的规定，这导致不构成医疗事故的赔偿额有时要高于构成医疗事故的赔偿额。这个问题要等到《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）出台，统一赔偿标准以后，才能得到解决。一直到现在，关于死亡赔偿金是物质损害赔偿还是精神损害赔偿还有不少争论，只有等到《侵权责任法》出台才会有明确的答案。

5、关于举证责任分配原则，依据《侵权责任法》草案的精神，医疗损害赔偿纠纷将重新回归到一般举证责任分配原则，即谁主张，谁举证的原则。但是对于病历存在缺陷的情形，将再使用“倒举证”的规定。

6、考虑到《侵权责任法》颁布在即，其中对于医疗纠纷的法律规定将会有“颠覆性”的改变，这些改变主要体现在上述的举证责任、赔偿项目等方面，所以《操作指引》的制订应具有前瞻性。

二、   关于医疗纠纷案件疑难问题的讨论

1、关于诉前调解存在的问题，如何进一步完善？

会议认为，在目前构筑和谐社会的大背景下，先鉴定后立案有利于减少当事人的诉讼风险。但是诉前调解并不排斥立案，符合立案条件的还是应当立案，同时要提升诉前调解人员的业务素质，不断提高法官在诉前调解中所占的比例。

2、关于病历资料存在缺陷，法院委托司法鉴定时应如何作出说明，才能保护医患双方利益？

会议认为，通常情况下法官需要借助鉴定结论对专业医学问题进行认定和判案，但是，有时会因为主要病历资料存在缺陷等原因而终止鉴定，这种情况下，谁造成鉴定终止，谁就承担鉴定不能的风险。

与会人员针对什么样的材料不能作为鉴定材料，以及病历缺陷（包括缺失、不真实、涂改添加等）到什么程度才终止鉴定进行了热烈讨论。会议认为，送鉴材料是否真实，是否能作为鉴定的检材，应当由法院根据证据交换的情况进行认证；而送鉴的病历资料是否存在严重缺陷？是否能够做出医疗事故技术鉴定结论？则由医学会综合整个案情并结合争议要点做出判断。会议建议高院对“主要病历资料存在缺陷导致不能鉴定”做出比较详细具体的规定。

3、鉴定模式是否可以进一步改革，以利于鉴定结论的客观公正？

会议认为，医疗鉴定是个非常专业的工作，临床医学只有临床医生才可以进行判断和鉴定，为了提高鉴定的公信力，上海市高级人民法院明确规定医疗事故和医疗差错统一由医学会进行医疗事故技术鉴定。实际上，医学会鉴定和法医学鉴定，两者没有本质区别，都是分析是否存在医疗过错，医疗行为与损害后果是否存在因果关系，但是在具体操作上，两个机构的确各有长处，医学会由医患双方抽取鉴定专家，在程序上更为公正；而医学会的工作人员不具备相关资质，但是承担着重要角色也是个不容忽视的问题。随着《侵权责任法》的出台，两种鉴定模式如何取舍，或合二为一，还有待更高层制定相关规定。

至于跨省市异地鉴定，目前存在各地区依据法律及诊疗规范的标准不同，全国各医学会专家库专家观念和水平不同，所以目前要实现跨省市异地鉴定还为时尚早。现在上海的医疗技术鉴定报告只有鉴定机关的盖章，没有鉴定专家的签名或盖章，鉴定专家也不出庭接受质证，这主要是考虑到实际问题，特别是保护鉴定专家的人身安全和执业不受影响。

4、关于医院在履行安全保障义务方面，应当尽到哪些责任？

会议认为，非医疗行为如护工护理、自杀、摔倒等造成的损害后果如何归责，主要是看医院是否尽到了看护和注意的义务。安保义务是法定的义务，目前在实践中，存在扩大适用安保义务的趋势，医院是经营场所、公共场所还是特殊场所，或者兼而有之，这个问题目前还有争议。

5、对病历资料的封存是否可以做出统一规定？

会议认为，病历如何封存目前尚无明文规定，这比较容易引起矛盾，建议相关部门对病历资料的封存做出统一规定。

会议最后商议，对于司法鉴定中遇到的问题，下次将邀请鉴定机构的负责人、法官、律师三方一同进行座谈。进一步探讨“息讼罢访”，逐步化解政府部门和司法机关的压力，为构建和谐医患关系尽到一个法律工作者应尽的社会责任。