上海律协研究会业务通讯

（二〇〇九年度第十八期）

（总第四十六期）

上海律协秘书处业务部编                      2009年12月1日

 “网络诚信联盟”可行性专题研讨会综述

2009 年 11 月 26 日 ，上海市律师协会电子商务与信息网络法律研究委员会举办了“网络诚信联盟”可行性专题研讨会。会议由上海市律师协会电子商务与信息网络法律研究委员会主任商建刚主持，邀请了上海市人民检察院检察委员会委员、网络犯罪研究小组成员何涛检察官，华东政法大学博士后、知识产权研究学者尹腊梅及网络打假发起人黄相如担任嘉宾，近50名律师代表及企业代表参加了会议，会议围绕网络打假涉及到的相关方及所引起的相关法律问题展开讨论。东方律师网对本次研讨会进行了网络直播。

研讨围绕“网络打假团”及相关事宜分为三个阶段展开，第一阶段是事实调查阶段，各方围绕着“网络打假团”的工作程序、淘宝上的网络销售流程等背景事实进展调查，接受与会者的提问，使得与会人对于拟讨论的问题有一致的认识。第二阶段是归纳争议焦点，各方共同归纳了网络打假可能涉及的法律问题。第三阶段是法律辨析阶段，各方围绕着主要的争议焦点进展分析，各抒己见，对于争议比较集中的问题进行投票。最后，大家对网络打假团的规范运作提出了中肯的意见和建议。

关于网络打假团的相关背景：

活动自今年5月到7月酝酿，原本想申请注册成为一个组织，但是没有任何机构受理，无法设立社团，只好将其作为一个“活动”来运作。目前的计划是只针对淘宝网上的这些售假网店，然后再扩展到其他的网店。打假的流程是：（一）消费者通过打假团的投诉热线、举报热线电话、打假团对外公布的打假举报电子邮箱、以及在百度贴吧开的网络打假团贴吧，还有打假团本身的官方网站有一个专门投诉的栏目等手段，来投诉、举报买假现象。（二）打假团会把消费者举报信息交给网络打假团里面的市场调查团处理，这是由几个市场调查公司联合组成，他们来帮这些举报人搜集更加齐全的资料。（三）打假团跟所投诉的这些品牌，比如说举报“李宁”这个品牌，跟李宁一一确认消费者举报的售假网店到底是不是真货，如果不是，品牌企业那边要给打假团一个证明，就是说这家店是假的。（四）企业那边是否同意委托打假团进行网络打假，如果同意了，他们会给打假团关于打假的委托书。（五）委托书拿到之后就会请网络打假团里面专门的打假律师团，现在由商建刚担任打假律师团的主任，正式给淘宝发律师函。所有的流程步骤都通过媒体公开公布出去，在全民的监督之下敦促淘宝把这个假货网店关掉。

与会人员认为，网络打假团涉及到如下的法律问题：

1．   网络打假团自身组织形式是否具有合法性，如何才能实现合法性？

2．   淘宝对于网络假货的法律责任是什么，是否仅限于监管责任？

3．   企业明知网络上的假货，但企业的力度和态度，导致消费者买到假货，企业的法律责任？

4．   消费者买假之后，必须拿到检测报告，但企业不予配合，企业的责任何在？

5．   如果从根子上来解决网络打假问题，解决方案是什么？

6．   利用舆论来达到维权目的，是否合法？

7．   在网络上移除（涉嫌）侵权信息的条件是什么？

8．   网站（淘宝）关闭网店是否应当承担侵权责任？

9．   淘宝是B 2C ，还是C 2C ，这个平台是否应当承担责任，淘宝的法律属性是什么？

11．  “网络打假团”是否可以自身的名义起诉淘宝？

关于网络打假团是否合法及网络打假团的认定的问题

在网络打假团是否合法及网络打假团的认定的问题上，有律师认为，网络打假团本身是合法的，因为法律没有明文规定禁止。也有律师表示，网络打假团本身既可以称合法，也可以称为不合法。网络打假就其主体性质既可以认定是个人行为，也可以认定为公司行为，如果从个人及公司层面打假，则打假是合法的，但如果是以打假团的名义行为，因为打假团并非一个合法的社团组织，则可能是违法的。

关于淘宝的法律性质及其是否承担相应的责任的问题

在针对网络售假平台的法律性质及其是否承担相应的法律责任的问题上，与会代表展开了激烈的讨论。在对淘宝的法律性质认定上，形成了几种不同的观点。一种观点认为，淘宝具中介机构的性质。淘宝仅为买卖双方提供一个网络平台，而不直接参与交易的任何一方，是相对独立的中介方。而另一方观点则认为，淘宝具市场管理者的属性。淘宝提供的是一个网络商场，为卖方提供空间和铺位，且制定相应的规则，淘宝履行了网络商场管理者的职责和行为。还有人认为，淘宝兼具经营者和管理者的双重身份，不仅仅为卖方提供铺位，在买卖双方交易时收取一定的佣金，其本身是以一个商业模式进行运营。

针对淘宝法律属性的上述认识，对淘宝法律责任的认识也相应不同。一种观点认为：淘宝对网络售假是不负责任的，而只是对卖家身份审核的监管责任。代表认为淘宝作为C 2C 的网络平台，仅为买卖双方提供一个交易平台，只要其尽到对卖家身份的严格审核义务后，至于卖家是否售假，淘宝不需承担任何责任。另一种观点认为：鉴于淘宝的经营者和管理者双重身份，淘宝对网络售假是需要承担补充责任的，如果售假者没有赔偿能力或者无从找到时，那就可以追究淘宝的责任。

关于针对网络售假中的售假卖家信息，淘宝是否有权进行移除的问题

针对网络打假团在打假活动中将促成淘宝将售假店铺直接关闭、进行移除作为打假目的达到的手段，与会人士纷纷发表了不同的观点。一种观点认为，淘宝网仅根据权利人单方面声称侵权就移除网上店铺的行为侵犯了商家的合法经营权。淘宝作为交易双方交易平台的提供方，没有任何权力判断货物真假，且无权干涉交易双方的行为，淘宝只有拿到法院的判决书、权利人通过公证的方式买到假货的证明，或者相关行政机关的文件才能够履行移除的义务，针对权利人单方面的声称是侵权的产品，淘宝网可以拒绝。而另一种观点则认为，淘宝网在得到权利人提供的初步证据后，应该履行更加严格的审核义务，并须向侵权商家履行一定的通知义务，而不是一味的不作为。而这样的观点，在立法本身无任何规定的情况下，法律是否应当赋予淘宝在权利人提供初步证据和警告函，或者权利人提供担保的情况下来做这样一个调查核实且通知的义务，应该是立法的方向。

最后，与会律师代表在充分肯定网络打假的社会公益性的基础上，结合我国法律法规的具体规定，对网络打假的可行性操作提了一些具体建议，并表示会更多的以合法形式参与打假活动，对打假活动给予法律法规方面的咨询，及提供相应的法律服务。

面对我国市场经济环境中假货横行的现实，与会代表充分肯定了网络打假的社会公益性质，并结合我们相关法律法规的具体规定，对网络打假的可行性操作提了一些中肯的建议：一是网络打假团主体上要有一个合理且合法的定位。打假活动本身作为社会公益性事情，可以是个人打假，也可以是组织打假，也可以成立公司，在法律允许的范围内合法打假。二是网络打假的方式和手段要合法。打假过程中涉及到多方权益和利益，而网络打假主体从性质上看也只是作为公民或者组织的民事主体一方，而没有行政机关的授权，故面临另一方也是民事主体的售假方或造假方，打假方式和手段的合法合理性更显重要。有代表建议网络打假发起方，成立一个平台，专门搜集相关举报信息，将信息提供给相关行政机构，这样可以避免打假方因自身主体性质的局限性。

本次研讨会的成果是：在立法上应赋予电子商务平台的监管职责，可借鉴最高人民法院关于审理网络著作权纠纷案件的司法解释当中关于“警告-移除”的规定，在权利人提供了初步的证据情况下以及提供了相应的担保的情况下，电子商务平台应予以调查，并根据调查的结果决定是否移除涉嫌侵权信息。

（上海市律师协会电子商务与信息网络法律研究委员会供稿）