2010年7月25日下午，上海市律师协会公司法业务研究委员会、青年律师工作委员会在市律协35楼报告厅举行了“公司法与其他相关法律交叉问题”研讨会，对公司法与婚姻法、继承法、国资管理、工商登记、涉及公司董事高管忠实义务的劳动法等交叉的问题进行了研讨。

研讨会由市律协公司法业务研究委员会副主任宋海佳主持，市律协会长刘正东、公司法业务研究委员会主任胡光分别向研讨会致辞。研讨会共讨论四项议题：《股东优先购买权与夫妻财产分割》、《判定国有股权转让效力的标准》、《公司董事高管忠实义务的公司法律适用与劳动法的适用》和《工商注册登记对公司章程和股权转让协议效力的影响》。

研讨会邀请了杨润来律师、洪亮律师、陆敬波律师和阮露鲁律师担任演讲嘉宾，上海国资委产权管理处李安处长、市政府法制办公室行政复议处钱焰青副处长、市高级人民法院张凤翔法官、原杨浦区劳动仲裁委张家浩仲裁员、贾明军律师、钱翊梁律师、宋海佳律师、王娅瑾律师、蒋信伟律师作为点评嘉宾。整个研讨会持续了五个多小时，共有150多名律师参加了讨论，并与嘉宾们进行了积极互动。

主题一：《股东优先购买权与夫妻财产分割》

上海虹桥正翰律师事务所合伙人杨润来律师就公司法和婚姻法交叉问题作演讲：

杨律师就夫妻离婚依婚姻法分割股权时，其他股东是否有权按公司法主张优先购买权这一核心问题展开分析。他认为首先需要解决股东的配偶是否属于公司法下“股东以外的人”。

对于夫妻一方持股，另一方是否视为“隐名股东”这一问题，可以依据上海高院对隐名股东的认定标准来判断：1、隐名股东与显明股东之间是否有委托持股的协议。2、是否是一方实际出资，另一方以自己名义持有。3、公司半数以上股东知悉。4、公司对隐名股东的身份承认。

其次，要解决夫妻中持股一方是“隐名股东”，则离婚时分割股权是否就不是“对外转让股权”而排除公司法下对外转让股权时其他股东优先购买权的规定这一问题。夫妻之间是财产权，而股东权还包括人身权。夫妻之间权利是法定的，而不是约定。其它股东并不一定知悉。因此，夫妻一方是否是隐名股东需满足以上五个条件，需经过确权程序。

再次，要解决既然在股东死亡时，配偶在内的自然人可直接继承股权，因此夫妻离婚时也是否可以直接分割股权，而排除其他股东优先购买权的适用这一问题。公司法76条对股东资格的继承的规定，肯定了如果章程没有相反规定继承人对股东资格可以继承。继承是基于死亡的法律事件，而离婚是法律事实。另一方面继承权是法定权利，法定权利优先于约定权利股东权。因此继承人继承的股东权和离婚时获得的股东权法律基础不一致。

最后，需要解决优先购买权的权利根源是什么的问题。优先购买权对老股东是一种福利，老股东购买公司股权，有利于维护公司稳定。而新股东进入要对其进行尽职调查等一系列工作。这是优先购买权的理论基础。

婚姻法司法解释二第十六条人民法院审理离婚案件，夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；上海高院执法意见：继承人不当然获得股东身份权。工商登记时，其不区分人身权财产权。上海高院公司诉讼意见(三)的相关规定继承人、财产析得人或受赠人因继承、析产或者赠与可以获得有限责任公司的股份财产权益，但不当然获得股东身份权，除非其他股东同意其获得股东身份。未取得股东身份的继承人、财产析得人或受赠人将股份对外转让的，其他股东在同等条件下享有优先购买权。

上海沪家律师事务所合伙人贾明军律师就杨律师的演讲作点评：

优先购买权和离婚时股权的区别在于，夫妻共有的是财产权，优先购买权不是直接的财产权。在实践中夫妻离婚时股权分割有三种情况：1、夫妻一方持股；2、双方都持股；3、夫妻双方都不是显名股东。在处理这一问题的时候，律师要注意两点，一是要确定股权是否确实存在，二是股权价值。

上海钱翊梁律师事务所主任钱翊梁律师提出当前热点问题：

众多富二代在取得股东财产权同时没有取得身份权或者取得有限制的情况下，主张出让其所持股权时如何处理。

 

主题二《判定国有股权转让效力的标准》

上海光大律师事务所洪亮律师就公司法与国资管理的交叉问题发表了演讲：

国有资产的转让，必须符合我国法律、行政法规、部门规章、地方性法规等关于国有产权（股权）转让的特殊规定。国有产权转让主要需要注意三点：1、涉及公司股东对股权的处理，与一般的非国有公司（主要是《公司法》上的有限责任公司）股权转让具有一定的可比性；2、至少有两方当事人的共同参与，因此一般以合同的形式来固定转让方与受让方的意思表示，具体而言，系以《产权转让合同》作为转股过程中双方行使权利、履行义务的依据；3、这种合同本质上是民事法律关系而非行政或其他法律关系，应当适用民法而非行政法上的法律规定及法律原则。

股权转让过程中的权利义务关系，是基于股权转让合同的约定，因此合同的效力是股权转让是否生效的关键。我国对国有产权转让的相关法律规范是判定国有股权转让的重要依据。

《公司法》对股权转让合同效力的影响，对一般的非国有有限责任公司，股权转让合同的效力问题基本遵循《合同法》的规定，与一般的民事合同并无太多差异，只是在具体适用法律时，对于股权转让过程中特有的问题，在《合同法》所确立的原则基础上做了一些特殊规定。例如在股东的优先购买权问题上，《公司法》第72条规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。

股权转让合同作为民事合同的一种，必然是以《合同法》作为确认合同效力的依据，但《公司法》上的强制性法律规定被违背，对于合同的效力有了影响，无论这种影响是无效还是可撤销。因此，从保护国有资产安全的角度考虑，建议提高立法位阶，以国务院行政法规的形式对国有股权转让合同的效力问题作出规定，这样有利于在司法实践中更好地保护国有资产的流转。

上海国资委产权管理处李安处长作点评：

在国资领域，现行法律法规包括合同法、公司法、国资法、企业国有产权转让管理暂行办法，企业国有产权转让管理暂行办法（3号令）等等。目前这一领域问题很多，律师服务的空间还很大，在各个环节要出具法律意见书。对于国资转让管理严格，主要是因为当前国资实际上是全民所有制，虽然国资委是出资人，但是出资人和财产所有人不一致。所以对国资不平等的保护，基于虽然不是自己的财产，但是要守护好，管理严格，具体表现在国有资产要进场交易。04、05年两会时，国有资产流失是重要议题。已经有消息提到国有产权转让管理暂行办法可能要改，因为03年，国资法还没出台。他认为国资委作为出资人，应当按职能划分为国有资产监督部门，国有资产管理部门两大部门。现在深圳国资委已经走在前面，开始朝这个方向改革了。

他认为在国有产权转让领域，大家可以注意以下几点：

1、国有资产监督部门在国有股权转让审批的过程中，关注点是国有权益有没有变化，有没有损失。很多法律意见书都是按照模板来起草的，这样的法律意见书是有问题的。因为这个无法体现出国有产权的历次变化。律师们要追根溯源，要求证清楚国有产权的历次变化并出具证明，已达到证实国有权益没有受到侵害。

2、《国资法》出台后，与《合同法》、《公司法》衔接不畅。所以律师在新国资框架形成中将大有作为。国资委作为出资人，自己又作为管理者，怎样保证中小股东权益，又保证国有资产不流失是个问题。有些国资的创投，不能用3号令来做，因为公司本身已经约定了退出机制。这块律师服务空间很大。政府部门期待着律师为国资管理设计更加合理合规的路径。

上海宋海佳律师事务所宋海佳律师作点评：

1、目前国资领域内包括三百多部法律法规，但缺乏相关的案例分析材料。

2、在国有产权交易的问题上，到底是依据《公司法》还是《国资法》。哪些国有产权交易需要进场，是依据比例还是依据层级。国有资产转让过程中，需要审批的环节长达四个月，而且律师的费用也不菲，这往往造成了中小企业国有资产转让的不畅。

3、提出了对于进场交易的对象的判断标准以及律师如何在其中发挥作用的问题。对此，李安处长认为，关于什么情况下需要进场交易的问题，不是从级次上判断，也不能绝对得从比例上判断。国资管理中，国有股东在公司设立时对章程有报批的义务，国资管理从管理目标公司演变到现在的管理股东。所以律师们在遇到国有产权转让问题时，可以要求目标公司提供章程，看该章程是否履行了审批程序。其次才有比例的考虑。所以，看是否进场，要先看章程中怎么规定，其次才考虑比例的问题。在这一领域法律服务可以延伸很广。他建议律师可以跟进项目，从谈判到最后的工商变更登记，积累这一领域的工作经验。

 

主题三《公司董事高管忠实义务的公司法律适用与劳动法的适用》

上海江三角律师事务所主任陆敬波律师对这一主题发表了演讲：

陆律师首先对董事和高管从几方面进行了比较：

董事是公司法主体，但不属于劳动法主体。如果同时兼行政职务的，则属于双重身份。高管是公司法主体同时也属于劳动法主体。董事与公司是委托关系。高管与公司是聘任关系，且又属劳动关系。

《公司法》关于董事的忠实义务主要包括自我交易禁止、利用或篡夺公司机会禁止、竞业禁止。

《公司法》对高管也规定了同样的忠实义务，同时劳动法对员工包括高管的忠实义务主要包括保密、竞业限制、兼职限制。

如果违反忠实义务董事依照《公司法》要承担利益填补（公司的归入权、求偿权）的义务，同时委托关系也要被解除。对于高管，和董事在《公司法》上承担一样的责任，在《劳动法》上承担利益填补的责任，和《公司法》上的利益填补责任竞合。另外基于劳动关系的从属性，要受到处分。该行为严重的，劳动关系解除。但是值得注意的是，高管与公司的关系，依照《公司法》可以无条件的解除。而《劳动法》下的雇佣关系的解除则要满足严格的条件。

上海胡光律师事务所王娅瑾律师作点评：

劳动法领域，法律法规规章繁杂，但是律师在这一领域作为很大。关于公司法上的竟业禁止义务，是基于委托关系产生，义务主体包括董事高管，该义务是董事高管在职期限需要遵守的义务。而劳动法上竟业禁止义务是基于劳动关系产生，来源于对商业秘密的保密义务，而且该义务的期限是劳动关系终止之后两年，要支付一定的对价，如果违反了该义务承担的是违约责任。

 

主题四《工商注册登记对公司章程和股权转让协议效力的影响》

上海市普若律师事务所阮露鲁律师就该主题作演讲：

阮律师对工商登记与公司章程及股权转让协议从几个方面进行了比较。

一、法律视角：工商注册登记与公司章程、股权转让协议

（一）两者法律关系不同

工商注册登记属于行政确认行为。具有设权和证权作用；公司设立登记是设权行为、公司股东变更登记是证权行为，而公司章程和股权转让协议属于民事合同行为。工商登记是对法律关系和法律事实的公示。

（二）工商注册登记与公司章程、股权转让协议效力

1、工商注册登记与否不影响公司章程和股权转让协议效力。依据公权力不干预私权自治原则。最高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》第十七条和第十八条的规定（当然依据合同法规定，法律行政法规规定应办理批准、登记等手续生效的，依照其规定）。

2、公司章程和股权转让协议变更股权未依法办理工商注册登记，不得对抗第三人。《公司法》第三十三条第三款规定。

二、交易费用视角：公司股东股权确认法律问题与交易费用

确权应尽量减少交易费用。产权明晰是市场交易的先决条件，但确权不一致，交易费用也高低不一。不同的局限条件下（权利标的、公示对象等不一样），合同、行政行为和司法裁决确权形式和权利归属确定方式不一，发生的交易费用也将不同。

市政府法制办公室行政复议处副处长钱焰青副处长作点评：

1、工商登记行为，从04年到09年，根据工商局提供的数据，本市工商方面行政复议案件413件，行政许可案件73件，法院受理该类案件397件，涉及到行政许可的194件。由此可见工商登记行为是个热点问题。这些问题主要有两方面原因：1、我国在公司法下的强制要求。2、公司僵局状态下，股东就工商登记提起复议，以求解决僵局。

2、如何应对：趋利避害。我们的价值目标是：

1）保护股东权利

2）监督工商部门行为

3）创造规范有序的价值目标

公司法修订后，许多原来的强制性条款修改为任意性条款。工商登记部门应克尽审查原则以满足行政许可法原则。工商登记时负责形式审查，不对其真实性做判断。他认为，今后行政机关可以逐步审查申请人提交的材料是否有效。因为鉴定真实性后，错误的工商登记行为撤销变更，从而可以更好地保护股东权利。

上海市高级人民法院民二庭审判长张凤翔法官作点评

工商注册登记主要缘由公司权力层发生变化，章程修改。张法官主要谈了以下两点：

1、工商登记行为，是证权行为，具有公示效力。而章程和协议约束当事人之间，不具有公示效力。在新公司法出台前，工商登记效力至上，现在得到进步了，因为有可能采信非提交到工商机关的材料的效力。

2、公司法与民事法律有交叉，主要涉及国企国资，外企外资的业务。这其中问题又集中在层级选择，效力判定上。以前审批工商登记注册是决定性要件，现在最高院认为，一审前，对于之前未办理注册登记章程协议等有机会补办，不补办的才认为是无效。公司纠纷的特点，原则主要是以下几个方面：

1）维护交易安全，不能说程序上有点瑕疵，就判定无效；

2）平衡当事人各方的利益，包括新旧股东之间的利益；

3）公司意思自治和公权利的干预相结合。

上海市中信正义律师事务所合伙人蒋信伟律师作点评：

公司登记仅仅是对抗性的规范而不是效力规范，章程协议的真正效力来源于股东的合意。报批的章程协议与本来的协议有冲突，首先应当考虑到的是当事人之间的真实的意思表示。我国工商注册登记环节，在公司设立时要求严格，而公司成立后监督却不力，这一点应向国外学习。

（上海市律师协会公司法业务研究委员会供稿）