一、关于律师调解的效力
律师调解是指律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解,协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的活动。律师调解的效力主要体现在律师“调解协议”的效力上,根据现有的法律、法规及司法解释,我们认为律师调解协议的效力主要体现在以下两方面:
(一)“调解协议”的合同效力
我们认为,律师“调解协议”是当事人经律师调解工作室或律师调解中心调解而达成的具有民事合同性质的协议,具有合同效力,对调解双方当事人具有法律上的约束力。
(二)“调解协议”的司法效力
我们讨论司法效力,主要是指“调解协议的强制执行力”。律师调解与司法调解不一样。司法调解书与判决一样,具有同等的强制执行力。而律师“调解协议”则需要通过效力转换或效力确认的方式获得强制执行力,即司法效力。
1、 效力转换
律师调解协议可转换成人民法院的民事调解书,从而通过效力转换获得强制制行力。效力转换适用人民法院委托、委派的调解案件,委托调解案件,委托调解案件本来就已进入诉讼程序,律师调解成功的案件可直接由人民法院出具民事调解收,实现效力转换。委派案件在完成司法立案后也可出具民事调解书,完成律师调解协议的效力转换。
2、 司法审查
《开展律师调解试点工作意见》第12条规定,“经律师调解工作室或律师调解中心调解达成的具有民事合同性质的协议,当事人可以向律师调解工作室或律师调解中心所在地基层人民法院或者人民法庭申请确认其效力,人民法院应当依法确认调解协议效力”,这即是通过“司法审查确认律师调解的司法效力”。根据现行民诉法的规定,司法审查是通过民事裁定书的方式来确认律师调解协议的强制执行效力的。
3、 获得司法效力的建议
随着律师调解的进一步推进以及立法的完善,国家可以尝试直接通过法律规定“律师调解协议”的强制执行力。若在立法中直接规定的律师调解协议的强制执行力,律师调解协议便直接具有了可强制执行力。
具有强执效力的公证便是由法律直接规定其司法效力,律师调解协议也可借鉴强执公证的立法技术。
二、关于律师调解的边界
根据《开展律师调解试点工作意见》第7条的规定,律师调解案件范围包括各类民商事纠纷,以及刑事附带民事纠纷的民事部分。
我国现行的调解类型主要包括:司法调解、行政调解、仲裁调解、人民调解、行业调解、商事调解、律师调解等。司法调解、行政调解、仲裁调解的边界非常清楚,无需讨论。人民调解、行业调解、商事调解、律师调解均属于社会调解,存在边界不清及交叉问题。尤其是律师调解,属于新的调解类型,现行法律对其内涵与外延尚不明确,值得深入讨论,我们下面仅简单分析律师调解与其他各类社会调解的区别,以试图厘清它们各自的边界及交叉:
1、 律师调解与人民调解
根据《人民调解法》的规定,人民调解属于无偿的公益性民间调解,由国家公共财政提供经费支持和保障。律师调解不能泛化为人民调解,律师调解一定是市场化调解,适用“谁使用,谁付费”的市场规律。
律师调解与人民调解的文字组成相似,是以调解员的身份标签进行组词的。律师调解是律师主体参与的调解活动,人民调解是人民调解员参与的调解活动。但两者在边界在存在较大的区别,律师调解适用于全部的民商事纠纷,而人民调解应严格限定在民间纠纷范围之内。
我们认为,人民调解应限定在“民间婚姻纠纷、家事纠纷(包括家族、继承、赡养、扶养、抚养等)、邻里纠纷(如通行、用水排水、公共场地使用、环境保护、采光、通风、种植、防险等)、民间生产经营纠纷(如合伙、租赁、产品纠纷等)、财产纠纷(如民间债务、房屋、宅基地纠纷等)、民间侵权纠纷(如财产侵权、人身侵权、名誉侵权、轻微刑事违法引起的民事纠纷等)”等民间纠纷类型中。
当然,“民间纠纷”与“民商事纠纷”本身就存在交叉,但这并不影响我们讨论两种调解类型的边界。存在交叉的纠纷两种调解类型均可受理,由当事人自行选择。
现行阶段,出现人民调解边界扩张的趋势,我们理解政府是为老百姓着想,希望尽可能的通过政府的力量创建和谐社会。但我们认为,人民调解的边界不宜无限扩张,过于扩张,显然违背我国市场经济的客观规律,会回到政府办社会的老路上去。
2、 律师调解与行业调解
行业调解一般是指社会团体、行业性调解组织设立的人民调解。在现行人民调解法的立法尚未突破之前,行业调解仍属于人民调解范围,属于人民调解的扩张。
我们建议未来制定《社会调解法》,将行业调解从人民调解中单列出来,作为社会调解的一种独立类型进行规范。
3、 律师调解与商事调解
商事调解主要是指商事贸易领域中的调解活动,它与律师调解、人民调解的定义方式不一样,它不是以参与调解活动的调解员主体来进行定义的,而是以出现在“商事领域”的调解活动来进行界定,从广义及范围交叉的角度,我们认为商事仲裁中的调解也应属商事调解,律师调解的商事调解也属于商事调解,甚至商事纠纷诉讼中的调解也属于商事调解。
但为了方便讨论,我们这里所指的商事调解仅限于“商业调解组织开展的调解活动”。商事调解与律师调解相同,均属于市场化的调解,有别于无偿的人民调解。两种调解活动之所以存在交叉,主要是由于两个概念进行定义的方式不一样。我们建议将律师调解与商事调解一并纳入新的《社会调解法》的立法中,把两种调解统一为社会调解、市场化调解、非诉讼调解进行有效规范。