[摘要] 海关作为知识产权边境保护的执法机关肩负着打击进出口环节侵犯知识产权行为的重任。但是由于走私侵犯知识产权货物案件定罪不合理大大削弱了海关打击进出口环节侵犯知识产权犯罪的效果。本文在走私犯罪分类分析的基础上提出走私侵犯知识产权的货物不应按走私普通货物、物品罪而应按走私国家禁止进出口的货物、物品罪追究刑事责任，并阐述了如此定罪对打击侵犯知识产权犯罪的益处。

[关键词] 知识产权海关保护 走私普通货物、物品罪

走私国家禁止进出口的货物、物品罪

前言

自1995年国务院颁布首部《中华人民共和国知识产权海关保护条例》以来，海关在进出口环节查扣了大量侵权货物，有力打击了侵犯知识产权的违法行为。中国海关知识产权保护工作受到各方认可，在国际上也获得了许多荣誉。随着我国提出知识产权强国战略，海关在知识产权边境保护领域将发挥更大的作用。但现阶段进出口环节侵犯知识产权案件却存在查获量大但入刑率低的现象。本文试着分析此现象背后的原因，并提出合理化建议。

一、  知识产权海关保护制度介绍

（一）  知识产权海关保护的法律体系

我国知识产权海关保护立法起源于二十世纪九十年代中期，经过这些年的发展，已形成法律、行政法规、部门规章、规范性文件等较为完善的法律体系，如下图所示：

（一） 知识产权海关保护范围

《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（以下简称《知识产权海关保护条例》）第二条规定了知识产权海关保护的范围，即海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权实施保护。

（二）  知识产权海关保护模式

1.  依申请保护模式（被动保护）

《知识产权海关保护条例》第十二条规定了知识产权权利人有权向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。第十三条及第十四条规定了知识产权权利人申请的具体方式及应提供相应担保。

2.  依职权保护模式（主动保护）

《知识产权海关保护条例》第十六条规定了海关依职权保护模式。海关仅对已在海关总署有效备案的知识产权实施主动保护。海关发现进出口货物涉嫌侵犯已在海关备案知识产权的，将主动中止涉嫌侵权货物的放行，通知知识产权权利人，并依据知识产权权利人的申请扣留涉嫌侵权货物。

（三）  权利人处置方式

依申请保护模式下，在海关扣留涉嫌侵权货物后，海关并不进行调查认定，更不会做出行政处罚，知识产权权利人可选择如下处置方式：a.与涉嫌侵权人和解后撤回保护申请；b.向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施；c.向公安机关刑事报案。

依职权保护模式下，在海关扣留涉嫌侵权货物后，海关将对涉嫌侵权货物是否侵权进行调查认定，知识产权权利人可选择如下处置方式：a.与涉嫌侵权人和解后撤回保护申请；b.由海关作出行政处罚或移送公安机关；c.向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施；d.向公安机关刑事报案。

一、  现行知识产权海关保护制度存在的问题

（一）  在依申请保护模式下海关不进行调查

在依申请保护模式下，海关不对涉嫌侵权货物是否侵权进行调查认定，而只是被动等待人民法院的认定。这就导致即使被扣留货物确系侵犯知识产权货物，海关也无从处罚。

（二）  依职权保护模式仅适用于涉嫌侵犯已备案知识产权

    海关仅主动保护已在海关总署备案的知识产权，这就使得大量未备案的知识产权得不到海关的主动保护。这样的区别对待一方面违反了平等原则，另一方面也变相放纵了进出口环节侵犯知识产权的行为。

（三）  知识产权海关保护仅限于进出口货物

现阶段我国知识产权海关保护仅限于进出口货物，保税、过境、转运、通运货物则不在知识产权海关保护的范围内。

（四）  进出口环节侵犯知识产权案件入刑率低

虽然《知识产权海关保护条例》第二十六条明文规定了海关实施知识产权保护发现涉嫌犯罪案件的，应当将案件依法移送公安机关处理。但现实中移送率却很低，以哈尔滨关区为例，从1995年10月1日上述规定施行以来，直到2017年，哈尔滨关区才第一次向公安机关移送1起涉嫌犯罪案件。况且,向公安机关移送涉嫌犯罪案件并不代表公安机关一定立案，由此可见进出口环节侵犯知识产权案件入刑率之低。

二、  进出口环节侵犯知识产权案件入刑率低的原因分析

   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》）对于走私侵犯知识产权的货物如何处理，没有规定。但《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》）第八条规定走私侵犯知识产权的货物按走私普通货物、物品罪追究刑事责任。笔者认为正是由于上述规定导致了进出口环节侵犯知识产权案件入刑率低。

三、  走私犯罪的分类分析

走私犯罪，从立法技术上看，是《刑法》中典型的空白罪状。涉及走私犯罪的刑事法条中，描述了某一走私罪构成的部分特征和所触及的有关法律法规。为了明晰这一犯罪构成的全部特征，必须参照其他法律法规的规定。对于走私犯罪而言，必须参照的其他法律法规就是以《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）为核心的涉及海关执法的相关法律法规。《刑法》只有和这些其他法律法规相结合才能形成对走私犯罪构成要件的完整判断。

（一）  《刑法》中的走私禁止进出口货物、物品罪

1.  罪名来源

走私禁止进出口货物、物品罪来源于2009年2月28日《刑法修正案(七)》对《刑法》第一百五十一条第三款的修改。修改前后内容对照如下：

根据《刑法修正案（七）》，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（四）》（法释〔2009〕13号），将原“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”修改为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。

1.  走私禁止进出口货物、物品罪的适用范围

“走私罪”在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济罪”中的第二节。该节的走私罪名中，除了第一百五十三条走私普通货物、物品罪之外都列明了具体走私对象，《刑法》第三百三十四条之一非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪及第三百五十条非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪也列明了具体走私对象。详见下表：

根据上表可见，走私禁止进出口货物、物品罪系设置于第一百五十一条第三款。那么该罪究竟是第一百五十三条的兜底条款还是所有走私禁止进出口货物、物品行为的兜底条款呢？

根据全国人大关于《中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）》的说明“二、关于破坏社会主义市场经济秩序犯罪

    1.刑法以具体列举的方式对走私武器、弹药等以及国家禁止进出口的文物、贵重金属、珍稀动植物及其制品等货物、物品的犯罪作了专门规定，对走私所列举的违禁货物、物品以外的普通货物、物品的，则按照偷逃关税的数额定罪量刑。海关总署提出，除了刑法所具体列举的禁止进出口的货物、物品外，国家还根据维护国家安全和社会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出口的货物、物品，如禁止进口来自疫区的动植物及其制品、禁止出口古植物化石等。对走私这类国家明令禁止进出口的货物、物品的，应直接定为犯罪，不应也无法同走私普通货物、物品一样，按其偷逃关税的数额定罪量刑。为适应惩治这类危害较大的走私行为的需要，经同有关部门研究，建议对刑法第一百五十一条第三款的规定作适当修改，增加走私国家禁止进出口的其他货物、物品的犯罪及刑事责任的规定。”可见走私禁止进出口货物、物品罪是所有走私禁止进出口货物、物品行为的兜底条款。即：除了已列明的禁止进出口货物、物品之外，走私其他禁止进出口货物、物品的行为均应适用第一百五十一条第三款走私禁止进出口货物、物品罪的规定来定罪量刑。

（一）  《刑法》中的走私普通货物、物品罪

1.  罪名来源

走私普通货物、物品罪来源于《刑法》第一百五十三条。

2.  走私普通货物、物品罪的适用范围

根据《刑法》第一百五十三条走私普通货物、物品罪的走私对象为“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品”。（刑法修正案十一已将我国人类遗传资源材料纳入到禁止出境货物、物品范畴内，但刑法第一百五十三条还未作相应修改）即：走私除了武器、弹药、核材料或者伪造的货币、国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品、淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品、固体废物、液态废物和气态废物、我国人类遗传资源材料、毒品及醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂外的其他货物物品的行为均应适用第一百五十三条走私普通货物、物品罪的规定来定罪量刑。

（二）  小结

    通过上述梳理与分析可按行为的危害结果将走私犯罪分为两类，详见下表：

一、 走私侵犯知识产权货物的定罪分析

根据前述对走私犯罪的分类分析，笔者认为走私侵犯知识产权货物其行为是逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，而非偷逃应纳税款，不应按照走私普通货物、物品罪追究刑事责任，此外还有如下理由可以支持笔者的观点：

（一）  行政法规明确规定侵犯知识产权货物系国家禁止进出口货物

《知识产权海关保护条例》第三条明文规定了国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。既然侵犯知识产权货物系国家禁止进出口货物，那么走私侵犯知识产权货物就不应按照走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

（二）  走私侵犯知识产权货物按照走私普通货物、物品罪追究刑事责任与相关司法解释的精神不符

《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条　规定走私国家禁止或者限制进出口的仿真枪、管制刀具，构成犯罪的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。走私限制进出口的仿真枪、管制刀具尚且按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚，那么将走私国家禁止进出口的侵犯知识产权货物按走私普通货物、物品罪追究刑事责任明显与上述司法解释的精神不符。

（三）  走私侵犯知识产权货物按照走私普通货物、物品罪追究刑事责任与相关司法解释的调整不符

《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定以走私普通货物、物品罪追究刑事责任的货物、物品除了侵犯知识产权的货物外，还列举了旧汽车、切割车以及来自疫区的动植物及其产品等。而《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》已将走私旧汽车、切割车以及来自疫区的动植物及其产品明确规定为走私国家禁止进出口货物、物品的行为。在此情况下，仍将走私侵犯知识产权货物按照走私普通货物、物品罪追究刑事责任明显与相关司法解释的调整不符。

二、  走私侵犯知识产权货物按照走私普通货物、物品罪追究刑事责任的弊端

（一）  走私侵犯知识产权货物按走私普通货物、物品罪追究刑事责任导致入罪难

走私普通货物、物品罪是以偷逃应缴税额为标准判定是否涉罪及如何量刑，是涉税犯罪。但走私侵犯知识产权货物的目的是以假充真谋取非法利益，而不是偷逃应缴税额，是非涉税违法犯罪行为。即使行为人采用瞒报、伪报知识产权的方式逃避海关监管走私侵犯知识产权货物，但只要不涉及到偷逃应缴税额，就无法以走私普通货物、物品罪追究其刑事责任。故此，走私侵犯知识产权货物的行为以走私普通货物、物品罪来定罪直接导致了入罪难。

（二）  移送公安机关效果不佳

在走私侵犯知识产权货物无法按走私普通货物、物品罪追究刑事责任的情况下，海关需将涉及犯罪的案件移送公安机关。为此公安部、海关总署制定了《关于加强知识产权执法协作的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），但因存在如下问题导致移送的效果不佳：

1.  进口环节走私侵犯知识产权货物立案难

    《刑法》第三章第七节侵犯知识产权罪规定的入罪行为是假冒、销售、非法制造及复制发行。对于出口环节走私侵犯知识产权货物，目前司法实践中将贸易方式为一般贸易的出口作为一种销售行为，侵权货物在海关出口环节被查扣的，一般认为销售侵权货物目的未实现，认定为犯罪未遂。但是对于进口环节走私侵犯知识产权货物而言，国内的收货人其行为仅为购买，而购买行为并非侵犯知识产权罪规定的入罪行为。除非有证据证明国内收货人在进口侵权货物后在国内有销售行为（因无刑事管辖权就无侦查权，要获得此类证据对海关而言几乎是不可能的），否则根据罪刑法定原则公安机关对进口环节走私侵犯知识产权货物的行为无法立案。

2.  移送标准不明

《暂行规定》第五条规定海关在执法过程中，发现重大侵犯知识产权案件线索，应当及时向公安机关通报。但《暂行规定》对何为重大没有规定，导致移送的标准不明。

3.  接受移送的公安机关并不一定有管辖权

《暂行规定》第五条同时规定案件线索原则上应当由各直属海关向当地同级公安机关进行通报。进出口环节侵犯知识产权案件多为单位犯罪，对于单位犯罪公安机关多按照属地管辖的规定来开展立案侦查工作。但在属地申报口岸验放模式下，很多涉嫌侵犯知识产权的行为人所在地与进出境口岸所属直属海关并不在同一省级区划内。这样就会导致发现案件线索的直属海关向当地同级公安机关进行通报，但该公安机关并无管辖权，还需再次移送。

4.  移交涉嫌侵权货物导致办案成本大

《暂行规定》第九条规定如公安机关决定立案侦查，则海关应当在收到立案通知后3个工作日内向公安机关移交有关涉嫌侵权货物。众所周知进出口环节涉嫌侵权货物数量都相对较大，移交涉嫌侵权货物会产生数额不菲的运输费及仓储费，增大办案成本。如涉及跨省区移送，则办案成本会更大。再加上遇到公安机关经过侦查，认为当事人没有犯罪事实、或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的情况，公安机关还要向海关退还有关货物，则办案成本会进一步加大。

5.  移送机制给海关“以罚代刑”打开了方便之门

《暂行规定》第十一条第二款规定了如公安机关未在十个工作日内予以回复的，则海关应当根据《知识产权海关保护条例》和《海关行政处罚实施条例》的有关规定，对有关当事人进出口侵权货物的行为进行调查处理。这样的规定实质上为“以罚代刑”打开了方便之门。

6.  移送机制人为加大了破案难度

海关查扣涉嫌侵权货物后，因为没有刑事管辖权，即使行为人犯罪事实清楚也无法采取刑事强制措施，而是要先按照行政程序进行调查。认定侵权事实后再将犯罪线索通报给公安机关，公安机关经审核决定刑事立案后才能对行为人采取刑事强制措施。在此过程中，行为人有充足的时间毁灭证据、逃避抓捕。由此可见，移送机制人为加大了破案难度。

7.  公安机关破案率低影响立案积极性

   除前述因素影响破案率外，进出口贸易与国内贸易相比具有贸易方式复杂，中间环节多，参与主体多的特点。以出口为例，侵权货物从国内生产到最终出口，中间环节可能涉及生产商、批发商、采购商、贸易商、货运代理企业、报关企业等。公安机关本身就不熟悉国际贸易相关业务，国际贸易相较于国内贸易的复杂性必然会降低公安机关的破案率，从而影响到公安机关立案的积极性。

三、  走私侵犯知识产权货物应按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪追究刑事责任

根据前述对走私犯罪的分类分析，笔者认为走私侵犯知识产权货物作为一种未列明的逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的行为应适用走私禁止进出口货物、物品行为的兜底条款即按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪追究刑事责任。这样定罪将带来如下益处：

（一）  将收购侵犯知识产权货物的行为间接纳入到刑事处罚的范围内

《刑法》第三章第七节侵犯知识产权罪规定的入罪行为是假冒、销售、非法制造及复制发行。对于大量收购侵犯知识产权货物的行为，如果没有确切的证据可以证明行为人已销售部分侵权货物或者已着手准备销售侵权货物，则对收购行为不能予以刑事处罚。如将走私侵犯知识产权货物按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪追究刑事责任，则对于明知系走私侵权货物而收购的行为可按照《海关法》第八十三条第一款的规定，按走私行为论处。这样就可在一定程度上将收购侵犯知识产权货物的行为间接纳入到刑事处罚的范围之中。

（二）  入罪难度大为降低

比照《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第六款规定的走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品数量二十吨或者数额二十万元的入刑门槛。如对走私侵犯知识产权货物适用同一入刑门槛，考虑到绝大多数的走私侵犯知识产权货物的行为发生在货运渠道，数量、货值都较大。很容易达到上述入刑门槛，则走私侵犯知识产权货物的行为入罪难度将大为降低。

（三）  提高办案效率，节约办案成本，降低破案难度

因海关缉私部门具有了以走私国家禁止进出口的货物、物品罪对走私侵犯知识产权货物案件予以刑事追究的管辖权，那么在发现犯罪事实之初，海关缉私部门就可以对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施。能够在第一时间抓住破案的有利时机，大大降低破案难度。此外，海关内部的案件移交效率也远高于向地方公安机关移交，且涉嫌侵权货物无需运输、交接，大大节省了办案成本。

（四）  提高破案率

海关缉私部门在侦办国际贸易领域犯罪方面有着地方公安机关无法比拟的优势，由海关缉私部门办理进出口环节侵犯知识产权案件可以大大提高此类案件的破案率。

（五）  改变“以罚代刑”的局面

走私侵犯知识产权货物按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪，可以改变目前“以罚代刑”的局面，为知识产权海关保护构建起民事赔偿、行政处罚、刑事打击的完整保护体系。

（六）  排除地方保护主义的影响

海关是垂直管理单位，不易受地方政府影响，由海关缉私部门办理走私侵犯知识产权案件可以有效排除地方保护主义的影响。

（七）  避免管辖冲突

相较于可能存在数个地方公安机关对侵犯知识产权案件具有管辖权的情况，海关缉私部门与发现走私侵犯知识产权货物案件的海关一一对应，由海关缉私部门办理走私侵犯知识产权货物案件可有效避免管辖冲突。

四、  结束语

    综上，随着我国知识产权法规制度体系逐步完善，知识产权保护也将更加严格。在此大背景下，知识产权边境保护也将更加严格与重要。现阶段走私侵犯知识产权货物按走私普通货物、物品罪追究刑事责任，这种做法大大影响了海关打击进出口环节侵犯知识产权案件的效果，甚至造成了“以罚代刑”的局面。本文分析了如此定罪的不合理性并提出走私侵犯知识产权货物应按走私国家禁止进出口的货物、物品罪追究刑事责任。阐述了以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪的合理性以及对海关打击进出口环节侵犯知识产权案件的益处。希望走私侵犯知识产权货物案件定罪更加合理，从而进一步提高我国知识产权边境保护领域的执法水准，使得海关在打击进出口环节侵犯知识产权领域取得更加良好的效果。