11月25日下午，上海律协融资租赁业务研究委员会、华东政法大学融资租赁研究中心在律协第一会议室联合主办“汽车融资租赁法律风险”沙龙。本次沙龙由融资租赁业务研委会主任孙瑜律师主持，法学理论界、司法实务界以及融资租赁行业界的专家、学者共聚一堂，探讨了汽车租赁法律风险与行业监管。

近日，关于二手车融资租赁的一场纠纷，在网络上被炒的沸沸扬扬。以“零首付”为宣传点的融资租赁售车方式敲响了警钟，值得行业反思。

一、专题演讲：担保法制度方面的一些新发展与融资租赁

在正式进入讨论之前，华东政法大学讲师徐同远博士做了担保法制度方面的交流，主要包括以下几个方面：

（一）有关《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条中提到的出租人授权承租人，将租赁物抵押给出租人，并在登记机关依法办理抵押登记。这个规定其实主要是保障出租人本身的利益，在出租人登记后，承租人再处分，则第三人不能善意取得。为了配合该规定，在2015年7月9日，国家工商总局做出了《关于融资租赁公司办理动产抵押登记有关问题的答复意见》。意见认为：企业为其从融资租赁公司租赁的设备上设立的抵押权办理动产抵押登记的，应当按照《动产抵押登记办法》的规定提交材料。提交材料符合《动产抵押登记办法》有关规定的，登记机关应当当场为其办理登记。这样，就能比较清晰的公示出这种权利到底是属于谁的。

（二）有关回购担保。回购担保合同是指在供货商、出租人、承租人签订融资租赁合同的基础上，再签订一个合同，约定承租人如果不按约定给付租金给出租人，出租人可以请求供货商支付上述款项，供应商支付后有权从承租人处获得租赁物所有权。上海法院审理过很多相关案件，认可其效力。根据上海法院的认定，回购担保模式有两个方面的属性，一个是保证属性，即供应商在承租人不能支付相应价款时应代为支付；另一个是所有权转移属性，即供应商在代为偿付相应价款后自动成为租赁物的所有权人。

（三）有关金钱质押。最高院有过两个公报案例，一个确认了金钱质押的设立方式（最高人民法院公报2015年第1期：中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案），另一个确立了一旦设立了金钱质押，承租人的其他债权人再来给对这笔设立了质权的金钱进行强制执行的话，则出租人也就是质权人可以提出执行异议。（最高人民法院公报2016年第10期：大连银行股份有限公司沈阳分行与抚顺市艳丰建材有限公司、郑克旭案外人执行异议之诉案）

（四）有关责任保险。最高院新颁布的《财产保全若干法律问题规定》第八条规定了责任保险制度，另外最高院也出台了相关的独立保函规则（最高法关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定），这样，融资租赁公司在保全程序中，可以考虑引入专门的金融机构出具相应保函进行财产保全。

二、议题讨论

（一）出租人在承租人不知情的情况下是否可以自行配备车钥匙和安装GPS；融资租赁公司能否在承租人违约后，在不提前通知承租人的情况下自行取回车辆。

有关能否自行配备车钥匙和安装GPS是否会构成刑事犯罪，上海市一中院刑二庭胡洪春审判长认为，如果出租人在没有告知的情况下直接安装GPS，有可能构成侵犯公民个人信息罪，在获得同意的情况下安装，同样需要妥善管理数据，否则同样有可能构成侵犯公民个人信息罪。

若出租人和承租人事先达成一致，并就GPS的用途明确约定，出租人可以在车辆上安装定位系统。但是因为GPS系统直接泄露了承租人车辆使用的位置信息，而该信息属于个人隐私，应当受到保护。互联网是个大数据，海量的承租人用车信息蕴含了商业价值。如果融资租赁公司滥用或者出售以上信息，提供给他人使用，且情节严重，有可能会构成侵犯公民个人信息罪。租赁公司应当加强对承租人定位信息的加密管理。

就上述问题，华东政法大学韩强教授认为，如果出租人、承租人就保有钥匙、加装GPS有特别约定的话，应当是合法有效的。但如果没有特别约定，就可能会产生问题。

有关融资租赁公司能否在承租人违约后，在不提前通知承租人的情况下自行取回车辆问题，是否构成刑事犯罪，来自一中院刑二庭的吴循敏法官认为自力取回行为不会构成盗窃罪。

有关某租赁公司在承租人违约后将车辆拖走的行为，吴循敏法官认为不能构成盗窃罪，这不符合盗窃罪的主观要件。首先某融资租赁公司不具有非法占有目的。某融资租赁公司在承租人逾期没有支付租金的情况下，使用备用钥匙将汽车取回，并通过短信的方式告知了承租人拖车的情况。这说明了其主观上并没有想要非法占有该车辆。承租人按照融资租赁合同，如果催告以后仍不支付的，那么出租人可以要求承租人一次性支付全部租金，或者解除合同收回租赁物。出租人为了防止损失扩大，在寻求诉讼、仲裁等维护合法权益之前，可以适当的采取类似的救济。

就上述问题，韩强教授认为应当采用租赁协会、律师协会等组织制定的一种标准化、制度化的方式来进行。

自力救济无论是否有约定，守约方均可采用。但是法律对此并未作出详细规定，因为债权人自力救济行为模式的选择是五花八门的，法律无法将其抽象化，所以只能是概括的给债权人一种授权。如果任由出租人可以随意的取回租赁物，这对交易秩序、对法秩序的破坏是法律上及实践中应该规避的。租赁协会、律师协会乃至司法部门对自力取回行为应当出具相应的指引从而规范该行为。

在场有律师认为，安装了GPS会影响承租人的正常使用。还有律师认为，安装GPS、配置备用钥匙以及自力取回车辆，都是出租人对其合法权利的正常行使，但行使了救济行为之后该向有关部门汇报。

（二）若承租人违约，出租人是否有权收取高额违约金、保证金。

上海源泰律师事务所潘心持律师认为，消费融资租赁中发生纠纷的关键问题在于融资租赁公司的销售人员缺少对顾客进行系统的市场教育，导致顾客和销售人员在签约之初就存在信息不对称的问题。有不少顾客认为，这是一个按揭贷款买车的商业模式，并不明白什么是融资租赁，所以首先应当了解融资租赁与传统租赁的区别。

1、主体不同：传统租赁只有两方当事人，而融资租赁合同有三方当事人，出卖人、出租人和承租人。一般情况下出租人同时又是买受人，他和厂商即出卖人签订货物买卖合同，与承租人签订融资租赁合同。另外在售后回租交易模式中，承租人与出卖人系同一人，故只有两方；

2、维修义务：在传统租赁中，维修义务是出租人的义务，在融资租赁中是承租人的义务；

3、对第三人造成的损害：在传统租赁中，被侵权人可以将出租人一并追加，而在融资租赁法律关系中主要责任由承租人承担；

4、瑕疵担保责任：在传统租赁中由出租人承担，在融资租赁中出租人不承担瑕疵担保责任，但是出租人干预承租人选择的除外；

5、租赁物的残值处理：在租赁关系中，租赁物的残值归于出租人，而在融资租赁关系中，一般由承租人获得残值；

6、租金对价：在租赁法律关系中，租金的对价是使用成本，在融资租赁法律关系中，租金的对价是资金使用成本以及合理的利润；

7、违约责任不同：在一般租赁中，如果承租人违约，出租人仅能主张违约金。而在融资租赁中，如果承租人欠缴租金，经过催告仍未支付的，出租人可以要求承租人支付剩余的全部租金或者解除合同收回租赁物并要求赔偿损失。

如果出租人主张损失赔偿，则应考虑其正常履行合同时所能够得到的收益。如果法院认定违约金高于30%，法院不会支持，包括如果连本带息的计算滞纳金，法院也不会支持。另外，关于执行问题，可以通过查询被执行人其他到期债权，以及通过通知被执行人亲属刺激被执行人的羞耻心的等方式保护出租人的权益。

有关出租人与承租人能否约定高额的违约金、保证金的问题，韩强教授认为违约金本身有双重功能，即预先约定的损害赔偿和担保功能。预先约定的损害赔偿，又叫预定损害赔偿。为了避免损害计算的困难，通过约定违约金的方式预定损害赔偿。只要一方违约，不论有多少实际损害，违约方按照约定，支付违约金。违约金起填补损害的作用。违约金如果过分高于或低于损害，则法院有调整的必要。当然，法院应当慎用调整权力，否则当事人通过约定的方式来简化损害赔偿的目的就落空了。第二类违约金起担保功能。违约金的担保功能长期以来被中国司法界所忽视，而根据罗马法、法国法、德国法、传统大陆法系违约金的发展，可以发现违约金自古以来主要是作为担保工具的。因此，德国人称违约金为压力工具，是债务人履约的压力工具。只要交易不是暴利行为，只要没有一方利用优势地位压迫对方，明显是公平的，则违约金就没有调整的必要。特别是在商事合同中，在商事企业之间，双方地位没有什么明显的强弱之分，没有明显的资历、经验差距，为了担保合同的顺利履行，约定高额的违约金，法院原则上就没有理由和必要调整。而法院的调整行为反而使得违约金丧失担保功能。在国内法上，如果想要突破违约金的损害赔偿功能限制，实现担保功能，可以尝试使用保证金条款。保证金不是违约金，也不是定金，更不是金钱质押，应被视为一种非典型担保。使用保证金也有可能被算作违约金的一部分，回到调整违约金的思路上，但是保证金作为一种担保手段值得尝试.

有观点认为，案例中二手车融资租赁公司对消费者采取的两种措施类似于融资租赁法律关系中一次性支付全部租金与解除合同收回租赁物，之所以会让人觉得高额主要是因为无论采取哪种措施，租赁公司均没收了承租人的保证金。这种做法在司法实践中很有可能不被法院支持，故在司法实践中，违约金很可能不会这么高。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

供稿：上海律协融资租赁业务研究委员会

执笔：施谛夫  上海凯正律师事务所