一、引言

       一家具有规模的企业作为借款人在多家商业银行有贷款是比较常见的现象。若该公司经营遇到困境在某家商业银行发生贷款逾期，则触发交叉违约条款（Cross default），这可能使得其他商业银行宣布贷款加速到期并且对其提起诉讼。多家商业银行同时诉讼将导致公司陷入债务危机而最终破产。实践中，一部分嗅觉灵敏商业银行在该等债务人临近债务危机发生之前，往往会通过各种施压方式让公司提前偿还全部贷款或者贷款本息，以确保本行贷款安全。若商业银行无法实现实质性压降贷款，可能会要求债务人提供抵押担保等增信措施。

       在该等公司正式进入破产程序后，破产管理人或其他债权人，尤其是普通债权人在第一次债权人会议中就会向破产管理人主张，要求其查明，债务人向商业银行偿还贷款或贷款重组等行为是否构成“个别清偿”，并进而要求破产管理人向商业银行提起“撤销个别清偿行为之诉”，要求商业银行返还公司的个别偿还款项。司法实践中，有学者统计了2009年至2017年破产管理人提起的186个撤销个别清偿行为案件，其中撤销个别清偿行为的判决高达114份，未撤销判决仅有69份，其余3份则属部分撤销，清偿行为的被撤销率高达61.3%。[1]可见破产程序中，债务人因清偿商业银行贷款，法院认为其构成个别清偿，故而撤销其还款的情况很多，值得关注和研究。

       今年以来，破产案件频发，仅笔者团队就代表多家商业银行作为债权人参与了债务人华信国际（申报债权金近2000亿元）、北大方正集团（申报债权金额超过1800亿元）、天海防务（申报债权金额超过10亿元）及中青旅静思园酒店（申报债权金额数亿元）等破产案件。由于新冠疫情的影响持续发酵，可以预见未来还会有不少企业将进入破产程序。商业银行在清收这类具有一定规模的公司贷款时，被认定为公司的个别清偿行为，这一现象将显著增加。故有必要重视此类问题，避免商业银行因此遭受的不良贷款损失扩大。本文中，笔者主要想讨论在破产法下商业银行作为债权人，清收贷款中涉及到个别清偿的法律风险问题，进而探讨商业银行对债务人的清收策略。

       二、个别清偿行为撤销的法定构成要件和排除情形

       （一）个别清偿行为撤销的法律规定

       《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第16条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”《企业破产法》第32条进一步规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《企业破产法司法解释（二）》）第9条第1款规定：“管理人依据企业破产法第31条和第32条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。”

       根据上述法律和司法解释规定，管理人有权向法院提起诉讼，对债务人向债权人的个别债权清偿行为予以撤销，并要求返还债务人财产。另外，《企业破产法》第31条亦规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。”本文中，主要讨论是商业银行涉及《企业破产法》第31条项下规定的有关个别清偿行为撤销的问题，即“偏颇性清偿行为”撤销的问题。对于《企业破产法》第32条项下上述5种情形，仅讨论商业银行会遇到的第（3）项，即“对没有财产担保债务提供担保的撤销”问题。

       （二）个别清偿行为撤销的构成要件

       根据前述《企业破产法》第32条规定，管理人撤销债务个别清偿行为应具备三个构成要件，具体而言：

       1、构成个别清偿的时间要求

        《企业破产法司法解释（二）》第10条第2款规定：“债务人经过强制清算程序转入破产程序的，企业破产法第31条和第32条规定的可撤销行为的起算点，为人民法院裁定受理强制清算申请之日。”据此，该清偿行为发生在人民法院受理破产申请前六个月，即法院受理破产申请前六个月内。受理申请是指法院作出破产受理裁定之日起往前计算六个月时间。

       法院在审理请求撤销个别清偿行为时，首先对于个别清偿行为的时间进行形式方面的审查，确认破产企业管理人是否具有撤销某项清偿行为的请求权。举个比较典型的案例，江苏省南京市中级人民法院在上诉人华夏银行股份有限公司包头分行与被上诉人国浩律师（南京）事务所、原审第三人内蒙古小尾羊牧业科技股份有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事判决书【（2019）苏01民终10779号】中认为：“本案中，首先，一审法院受理对天利新公司进行破产清算的时间为2016年8月25日，天利新公司向华夏银行包头分行清偿贷款的时间为2016年4月28日，发生在破产申请受理前六个月内，天利新公司管理人有权向人民法院请求撤销该清偿行为。”

       相反，如果个别清偿行为不在这个时间内，则法院将直接否定破产企业管理人行使个别清偿行为的撤销权。江苏省南京市中级人民法院在上诉人华夏银行股份有限公司包头分行与被上诉人国浩律师（南京）事务所、原审第三人内蒙古小尾羊牧业科技股份有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事判决书【（2019）苏01民终10779号】中，法院认为：“第三笔款项发生在2016年9月2日即一审法院受理天利新公司破产清算之后，其时间不符合撤销个别清偿的要件。”

       2、债务人财务状况要求

       债务人清偿时已经出现不能清偿到期债务的情况，此时债务人虽尚未进入破产程序，而已经符合破产条件。《企业破产法》第32条规定：“债务人有本法第2条第1款规定情形”，而依照《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》（以下简称《企业破产法司法解释（一）》）第3条规定：“债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。”

       最高人民法院在骆友美、金华市江南中学管理人请求撤销个别清偿行为纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申2900号】中认定：“依据原审查明的事实，一审中江南中学管理人提交了江南中学资产负债表以证明江南中学于重整申请受理前6个月内已处于资不抵债的状态，骆友美对该证据发表了质证意见，其虽对此持有异议但并未提交充分证据证明江南中学资产能够偿付全部负债，故骆友美应当承担举证不能的不利后果。”

       3、债务人清偿债务行为未使债务人的财产受益

       破产法下对债权人的保护是指对其公平受偿权的保护，破产撤销权也遵循这一原则要求。债务的清偿行为对债务人财产有害且损害债权人利益的行为，实际上就是指对全体债权人公平受偿权具有消极影响的行为。[2]反之，若债务人这种清偿行为使得债务人获得财产收益，则债务人个别清偿行为将免于被撤销。

       （三）债务人对商业银行债权人“个别清偿行为”排除撤销的法定情形

       1、债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿

       《企业破产法司法解释（二）》第14条规定：“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”据此可知，该条款是对于排除撤销清偿的例外。需要注意，适用条件是债务人对自有财产设定担保债权进行个别清偿。如果债务人为第三方设定担保物权，则不能因适用该条款而排除《企业破产法》第32条的适用。

       例如：浙江省衢州市中级人民法院在中国工商银行股份有限公司衢州南区支行、衢州市衢江石油有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷二审民事判决书【（2018）浙08民终53号】中认定：“《企业破产法司法解释（二）》第十四条明确规定，债务人以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。显然，该条司法解释是有担保债务个别清偿行为撤销的例外，但该条司法解释限定的担保财产为债务人自有财产，因为在破产程序启动后，担保权人仍然对债务人设定担保的财产享有优先受偿的权利，即其权利保障仍然优先于其他债权人。但如果在破产案件受理前六个月内，债务人归还了由第三人提供财产担保形成的债务，这就事实上减少了债务人可分配给全体债权人的财产，这将破坏破产债权平等原则，损害其他债权人利益。故衢江石油公司的清偿行为构成个别清偿。”

       2、债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿

       《企业破产法司法解释（二）》第15条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”在《最高人民法院关于企业破产司法解释理解和适用》对该条文制定目的解释为“旨在明确履行生效法律文书或者基于执行行为形成的个别清偿能否撤销的问题”。[3]

       据此，诉讼、仲裁和执行程序中的个别清偿行为主要意味着司法机构确认了债务人清偿债权，除非有证据证明存在债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的情况。值得一提的是，法院执行中个别清偿行为不应撤销比较容易理解，即商业银行债权人通过执行程序取得了债务人财产清偿。在诉讼、仲裁程序中的清偿，应当理解为诉讼、仲裁等生效法律文书最终认可了特定个别清偿行为，即赋予了该等个别清偿行为合法性。

       例如：陕西省高级人民法院在西飞集团进出口有限公司破产管理人与中信银行股份有限公司西安分行请求撤销个别清偿行为权纠纷一案民事判决书【（2015）陕民三终字第00035号】中认定：“本案的焦点问题是进出口公司管理人请求撤销中信西安分行于2013年11月18日从进出口公司账户上划转人民币2746755.00元的清偿行为是否成立。虽然中信西安分行于2013年11月18日从进出口公司账户上划转人民币2746755.00元的清偿行为在原审法院裁定受理进出口公司破产申请的前六个月内。但中信西安分行从进出口公司账户上划款清偿行为，是在（2013）西民三初字第00122号案件的诉讼程序之中，且被已经生效的（2013）西民三初字第00122号民事判决予以确认。加之，上诉人亦无证据证明本案所涉清偿行为，是进出口公司与中信西安分行恶意串通。原审法院依据《企业破产法司法解释（二）》第15条‘ 债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外’之规定并无不当，不支持撤销中信西安分行从进出口公司账户划款清偿行为。”

       3、使债务人财产受益的其他个别清偿

       《企业破产法》第32条中明确规定了：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但个别清偿使债务人受益的除外。”基于但书条款规定，《企业破产法司法解释（二）》第16条第3款进一步规定了：“债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：（3）使债务人财产受益的其他个别清偿。”

       相比《企业破产法司法解释（二）》第16条第1款“债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的”和第2款“债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的”明确列举不予撤销个别清偿的情形，对于该条第3款所谓“使债务人财产受益的其他个别清偿”，法律并未作出明确规定，应当结合具体案件综合分析后予以认定。笔者认为，关于“财产收益”认定标准就是“个别清偿债务造成债务人财产减少金额”要小于“因该等个别清偿行为增加债务人财产的金额”。简言之，就是使得债务人的收益大于成本。

       例如：四川省乐山市中级人民法院在中国银行股份有限公司、乐山市成发造纸机械有限责任公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷二审民事判决书【（2018）川11民终217号】中认定：“从结果上看，成发公司与中国银行进行的整个交易，客观上使成发公司受益。成发公司与中国银行于2013年11月7日签订《授信额度协议》，中国银行向成发公司提供4000万元贸易融资额度，用于成发公司申请开立国际信用证、出口押汇、订单融资等业务。此后双方办理的订单融资及出口押汇业务，均是在《授信额度协议》项下开展。成发公司在中国银行处办理订单融资项下获得贷款500万元用于出口备货，虽然成发公司在2014年9月11日将该笔贷款本息予以清偿，但最终在订单项下收回1093945.2美元货款，扣除用于清偿中国银行订单融资贷款项下的本息后，结余的438201.2美元已划转给成发公司。因此，从整个交易行为来看，成发公司使用中国银行提供的贷款资金进行出口备货，通过与买方交易，扣除融资成本后，最终获得利益，对其他债权人而言，亦无损害。本院认为，成发公司于2014年9月11日向中国银行清偿订单融资项下贷款本息的行为，属于使债务人财产受益的个别清偿，不应当予以撤销。”

       三、商业银行构成个别清偿法律风险问题

       （一）商业银行对确定即将进入破产程序债务人提起诉讼，构成“个别清偿诉讼”而无法实现清收，因此造成额外诉讼费用损失

       《企业破产法司法解释（二）》第21第1款规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时尚未审结的，人民法院应当中止审理……（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。”《企业破产法司法解释（二）》第22条规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第21条第1款所列诉讼，人民法院已经做出生效民事判决或者调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当依据企业破产法第19条的规定中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权。”根据上述司法解释规定可知，商业银行在债务人确定即将进入破产程序的情况下，无法正常取得生效法律文书。即便进入执行阶段，亦无法完成通过诉讼程序实现对债务人贷款清收的法律效果。

       正如最高院在成都合聚投资有限公司、甘肃建新实业集团有限公司侵权责任纠纷二审民事裁定书【（2019）最高法民终514号】中所述，“合聚投资公司绕开企业破产法关于债权人应当在破产程序中行使权利的规定的限制，直接以建新矿业公司2000万股股票自行换算价值数额，并以此数额向建新集团公司及言中律所提起侵权损害赔偿诉讼，不符合提起普通民事诉讼的条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第119条第四项规定，裁定驳回合聚投资公司的起诉。”

       上述判例的主旨在于，债务人进入破产程序后，债权人应当在破产程序中行使权利，而无法再继续通过诉讼程序来实现债权。因为对于商业银行来说，明知债务人短期内确定破产的情况下，提起诉讼便无必要性。再举一种情形：某集团公司已经被法院裁定破产重整，该集团下属子公司属于某集团核心资产，亦将进入破产重整范围。在此情况下，可以预见无法取得生效判决执行该子公司财产，故笔者不建议商业银行依靠诉讼程序清收贷款，避免再因诉讼本身使商业银行遭受额外支出的律师费、诉讼费及保全费等费用损失。

       此外，商业银行通过诉讼、仲裁向债务人主张债权的，债务人进入破产程序之后，虽然商业银行可以同时申报债权，但一般情况下，该定债务将被列为暂不确认的状态，待诉讼、仲裁结果产生之后，管理人才会最终确定债权金额。

       （二）商业银行要求债务人提前偿还贷款构成个别清偿行为而被撤销

       如笔者本文引言中所述，商业银行在债务人处于债务危机时往往会选择提前收贷，以便尽快清偿贷款，但这种简单有效的方式也存在被法院撤销并要求返还款项的风险。

       例如：四川省高级人民法院在四川广汉农村商业银行股份有限公司、广汉市锦程石油机械有限公司管理人再审审查与审判监督民事裁定书【（2018）川民申4402号】中认定：“2015年10月8日，锦程公司向一审法院提交了《陈述书》，载明锦程公司在当时已严重资不抵债。2015年11月2日，一审法院裁定受理对广汉市锦程石油机械有限公司进行破产清算。广汉农商银行在2015年9月10日《贷款提前到期通知书》上载明：现借款人因经营不善，已停产，严重危及债权，根据主合同之规定，现宣告借款人在我社的贷款提前到期，也印证了锦程公司在2015年9月确已停产，有丧失清偿能力危及债权的情形。一、二审法院根据锦程公司在2015年9月16日支付人民币704万元时，已经出现不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力符合的事实，认定该704万元案涉款项的清偿符合破产法关于个别清偿行为的构成要件并无不当。”

       在上述案例中，商业银行向债务人发送了《贷款提前到期通知书》时依照相关合同项下“加速到期条款”进行“提前收贷”，此时如果债务人已经属于《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的情况。债务人此时单独偿还商业银行贷款的，只要符合受理破产前6个月的法定时间要求就会构成“个别清偿”。事实上这种“偏颇清偿”的行为客观上损害了其他债权人公平受偿权，一旦管理人提出撤销之诉，法院将予以支持。

       （三）商业银行的“借新还旧”不属于共益债务的范畴，不会因此取得优先清偿的顺位，若处理不当反而会产生被撤销的风险

       共益债务的范围，根据《企业破产法》第42条：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。”

       《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函〔1997〕320号）中规定，“以贷还贷(或借新还旧)是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更。”故而商业银行普遍操作的对债务人发放新贷款用于归还旧贷款的做法，是对旧贷款的延期还款处理，并不属于发生新的借贷关系，相当于银行贷款变相“展期”。

       例如：中国农业银行股份有限公司辽源分行与吉林麦达斯铝业有限公司破产撤销权纠纷二审民事判决书【(2019)吉民终265号】中认定，“相同主体之间的‘借新还旧’行为，从形式上看，确实涉及两个借款关系─发生新的借款关系和结束旧的借款关系。虽然新贷代替了旧贷，但实际上贷款人与借款人之间的权利义务除了延长了还款时间外，并无变化。故一审法院将本案中‘借新还旧’行为视为旧贷的一种特殊形式的展期并无不当。”

       在实践中，法院往往认为“借新还旧” 实际上推迟了企业债务风险的暴露时间，并非有益于其他债权人，该债务并非共益债务，故而不应当适用《企业破产法》第四十二条。例如：中信银行股份有限公司湖州分行、浙江三志纺织有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷二审民事判决书【(2019)浙05民终1765号】中认为，“三志纺织公司对中信银行湖州分行的个别清偿，导致其财产明显减少，严重损害了其他债权人的利益。对于中信银行湖州分行提出的关于其响应政府、帮扶企业，未损害整体债权人利益的抗辩。银行债权人同意借新还旧，有帮扶企业、切实维护银行业金融机构债权、防范信用风险等多方面的考量，借款到期进行周转在效果上相当于给三志纺织公司前一笔借款予以延期，但对于经营状况持续不能改善勉强经营的三志纺织公司来说，在某种程度上仅是掩盖了该公司信贷资产质量的真实情况，推迟了企业债务风险的暴露时间。三志纺织公司在不能清偿全部到期债务的情况下，对贷款利息予以清偿，且该行为实际未使三志纺织公司财产受益，故该个别清偿行为应予以撤销。”

       （四）商业银行增加增信措施被撤销的法律风险

       《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”

       这表明商业银行采取的增信措施被撤销条件有二：其一是时间条件，该增信措施的设定，须在人民法院受理破产申请前一年内；其二是实质条件，为了保障债权人公平受偿的机会，该法条列举了几类债务人对财产的不当处分行为，满足任意一种情况，管理人有权请求人民法院予以撤销。

       实践中，在受理破产申请前一年中，商业银行可能觉察到债务人有不能偿还贷款的风险，并要求债务人提供担保，就特定财产设定抵押权或质押权。在债务人破产时，其他债权人会认为这种行为符合《企业破产法》第31条第3款，有“个别清偿”的嫌疑，并且主张撤销。

       例如：嘉兴银行股份有限公司海盐支行、嘉兴市美克斯机械制造有限公司管理人破产撤销权纠纷二审民事判决书【(2019)浙04民终1153号】中认为，“三项权利质押登记于2017年11月13日，相应质权自此时设立，而与质权对应的2017年9061流借字第抵00109号、2017年9061流借字第抵00110号、2017年9061流借字第保00319号三笔借贷债务分别发生于2017年6月19日和2016年12月23日。因此，美克斯公司的登记行为属于为无财产担保的债务提供财产担保，且该登记行为发生于2018年6月29日法院裁定受理美克斯公司破产申请前一年以内，根据《破产法》第31条第（3）项之规定，管理人对此有权主张撤销。”

       四、破产法下商业银行贷款请收策略建议

       （一）商业银行应积极适用“加速到期”条款宣布贷款提前到期，主动行使抵销扣划债务人名下账户存款

       司法实践中，银行扣划债务人银行账户资金获得清偿的主要依据是贷款合同中的有关贷款期限届满后扣划条款约定。这里贷款期限届满，包括银行依据“加速到期条款”宣布提前到期的情况。关于直接扣划和加速到期条款的合同效力学界和实务界并无太多争议，无非对于“加速到期条款”适用情形需要限制不能无限扩大。[4]鉴于《企业破产法》第31条规定：人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销……（4）对未到期债务提前清偿的”，商业银行在对于未到期贷款进行扣划前，务必适用贷款合同中“加速到期”条款，既能达到债务到期的要求，避免归入王欣新教授所称的“欺诈”可撤销行为的类型，[5]又可以达到行使法定抵消权的条件，即“互负到期债务”。

       例如：最高人民法院在西飞集团进出口有限公司破产管理人与中信银行股份有限公司西安分行请求撤销个别清偿行为纠纷申诉、申请民事裁定书【（2016）最高法民申717号】中认定:“《企业破产法》第32条虽规定人民法院受理破产申请前六个月内，债务人出现不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的情形，债务人仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。本条的立法目的是防止债务人的个别清偿行为损害其他债权人的公平受偿权利，但本案款项扣划不属债务人自行清偿行为，而是中信西安分行的主动划扣，不属于破产法第32条的规范范围，西飞破产管理人据此主张撤销，法律依据不足。”

       从上述案例可知，最高人民法院在个别清偿中严格区分了主动清偿和被动清偿的关系，对于商业银行主动划扣的行为不认为是《企业破产法》第16条和第32条中“债务人对个别债权人进行的清偿行为”。不过需要注意的是，也有不少法院不认同上述案例中最高人民法院对于主动清偿和被动清除的区别，将商业银行主动扣划债务人账户资金视为个别清偿行为，支持管理人提出的撤销该等清偿行为，但这个问题在司法实践中还有不少争议。王欣新教授提出“以债务人银行账户性质来区分商业银行是否可以行使抵消权，即商业银行可以扣划债务人的定期存款账户资金进行抵销清偿债务人贷款，该等账户中定期存款属于债务人认可与商业银行存在交叉债权；商业银行不可以扣划债务人结算账户或者专用账户资金清偿债务人贷款，该等账户中资金不属于债务人认可与商业银行存在交叉债权，故商业银行主张抵销权依据不足。”

       综上，商业银行发现债务人出现债务危机或者濒临破产时，建议果断采取宣布提前贷款到期并划扣债务人名下定期存款账户资金，从而快速实现债权，减少敞口。而且，即便定期存款未到期存款利息计算差额问题，但商业银行仍可以依据贷款合同中有关强制扣划账户资金约定，将定期存款账户中资金扣划，无需考虑活期利息和定期利息差额问题。对于非定期存款账户资金的扣划问题，司法实践中还存在较大争议，出现同案不同判的情况。上海、浙江等法院倾向认可银行行使“加速到期”，采取扣划债务人银行存款的措施以行使抵销权。比如：上海法院法官认为“银行的扣款行为应认定为抵销行为，这种行为是符合合同约定和法律规定的行为。在银行信贷活动中，由于信息的不对称和不完备，银行对发放的贷款的控制力极为有限，明显处于不利地位。对借款人的违约行为，事先难以预测和知晓，而信用风险一旦发生，往往具有紧迫性，此时若不赋予银行对借款人在己处的存款抵销权，损失在所难免。银行抵销权制度的设置，正是为了平衡借贷双方的利益，而赋予贷款银行一定的私力救济的权利。通过径行行使抵销权，银行债权人无需经过诉讼程序即可获得债权的满足。根据我国合同法第九十九条的规定：‘ 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 ’除了法定抵销权外，在实践中，贷款银行与借款人往往在借款合同中采用合意抵销的方式，约定的抵销条件包括银行可以通过扣划借款人存款以抵销、允许将借款人在贷款银行及其各分支机构处的存款作为抵销对象，等等。这种约定属于当事人意思自治原则的贯彻和体现，应予尊重。”[6]但江苏、河北等法院在不少判例中否定银行行使此等抵销权，并撤销银行扣款债务人存款行为。出于商业银行贷款安全减少敞口的角度，同时考虑到债务人未来6个月内破产还是存在不确定性，即便在债务人陷入债务破产危机时期，仍建议商业银行先行宣布提前贷款到期并扣划债务人银行账户内资金，包括而不限于定期存款。

       （二）商业银行与债务人先行通过“民事调解”、“执行和解”等司法方式达成还款协议清偿贷款

       前文所述，《企业破产法司法解释（二）》第15条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”据此，实践中，债务人由于各种原因一时间资金紧张无法清偿全部到期或者即将到期的贷款，商业银行给予一些宽限期后，债务人可以偿还一部分或者全部贷款。当然，债务人也可能在未来彻底资金链断裂。在这种情况下，商业银行为保障贷款安全，可以先行提起诉讼并与债务人积极协商以“民事调解”的方式达成分期清偿贷款协议或者仍按照贷款合同履行还款义务。但债务人若违反民事调解约定，则商业银行可以直接申请法院强制执行债务人名下包括存款在内的各项财产。

       例如：四川省成都市中级人民法院在成都欣华欣化工材料有限公司管理人、招商银行股份有限公司成都西安北路支行请求撤销个别清偿行为纠纷二审民事判决书【（2019）川01民终15808号】中认定：“本案中，化工材料公司管理人对物流公司享有到期债权，本院依据招商银行西安北路支行与瑞银丰公司的债权转让协议作出（2017）川01执异1032号《执行裁定书》，裁定将（2016）川01民初1655号民事判决中的部分债权的申请执行人由招行西安北路支行变更为瑞银丰公司。物流公司再根据本院作出的（2017）川01执158-1号《履行到期债务通知书》向申请执行人瑞银丰公司履行到期债务44,239,813.71元，故本案属于债务人经执行程序对债权人进行的个别清偿，只有在债务人与债权人恶意串通时才符合撤销该清偿行为的条件。”

       在执行过程中，商业银行也可以选择在与债务人达成执行和解方式的分期清偿贷款，这种个别清偿方式同样可以排除管理人主张的撤销。

       又例如：乐清市人民法院在乐清市中发燃料有限公司管理人与上海浦东发展银行股份有限公司温州乐清支行请求撤销个别清偿行为纠纷一审民事判决书【（2018）浙0382民初3124号】中认为：“本案中，中发公司与浦发乐清支行之间的债权债务关系于2016年3月29日已经法院生效判决确认，并于2016年4月15日进入强制执行程序，双方又于2016年11月9日达成和解协议，该和解协议系针对早已生效的民事判决书确定的中发公司所负担的债务履行。债务人中发公司向第三人王哲秋借款，并直接汇入其开立在债权人浦发乐清支行的账户，系出于积极履行生效判决确定的义务，对于此类个别清偿行为，即使发生在法院受理破产申请前的六个月内，一般也不能请求撤销，除非有双方恶意串通损害其他债权人利益的事实，而原告并未提供双方具有恶意串通的证据。”

       （三）商业银行通过实现担保物权方式快速实现债权

       《企业破产法》第32条对于管理人行使撤销权的时间限制受理破产申请6个月内，同时考虑到《企业破产法司法解释（二）》第15条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。”为此，如果商业银行可以通过非冗长的诉讼程序，采取与抵押人协商一致的方式通过实现担保物权的方式快速进入财产处置程序，那么一旦拍卖成交，即可优先快速实现债权，既可以避免日后被破产管理人撤销的风险，又得以在日后债务人进入破产程序之后抵押物迟迟无法处置且又不得不因抵押物由破产管理人管理、维护和变现产生向支付管理人费用等额外损失。

       （四）商业银行利用“借新还旧”应当在资金流向清晰的情况下进行不被视为“减少债务人财产”的行为

       《企业破产法》第32条实质上是限制债务人通过偏颇性清偿行为损害其他债权人利益，而该等个别清偿行为构成偏颇清偿行为的前提条件就是减少了债务人的财产。实践中，商业银行在债务人无力偿还到期本金时会通过“借新还旧”的方式进行贷款重组。这种方式实质上并没有减少债务人的财产，同时也维持了债务人在银行的信用状况。具体操作中，部分商业银行没有在“借新还旧”的贷款合同中明确贷款用途为偿还具体贷款，那么在这种情况下，只要贷款资金流向明确是偿还此前贷款即可。

       例如：浙江省义乌市人民法院在浙江星耀律师事务所与中国工商银行股份有限公司义务分行请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事判决书【（2016）浙江0782民初8236】中认定：“关于2014年5月16日威德公司向被告偿还贷款本息7,532,083.33元的行为。虽然威德公司向被告偿还了贷款本息，但被告于同日分两次向威德公司发放了7,500,000元贷款，该两笔贷款虽为新的贷款，但威德公司的授信额度未变更，贷款总金额与同日归还的贷款金额相同，威德公司与被告的行为实际为“借新还旧”，该行为系银行普遍采取的对债务人暂缓清偿的做法，并非有意瓜分债务人的财产，非恶意的偏颇性清偿，威德公司未因该行为受到损失，反而有利于其开展正常的经营活动，故对原告的该部分诉请，本院不予支持。”

       五、结语

       随着我国破产制度不断完善和发展，可以预计破产案件数量将会大幅度增加，商业银行作为债权人参与破产案件的情况频率也会随之提高。以今年上半年为例，笔者代理商业银行参与借款人、保证人及抵押人破产申请债权、参加第一次债权人会议的情况比往年明显增加，非常有必要全面学习和研究破产中对于商业银行权益相关的各项问题，譬如本文中涉及的商业银行在清收贷款中构成个别清偿（偏颇清偿）撤销的问题，若采取有效的策略可以帮助商业银行维护自身合法权益。