2019年7月19日，上海律协律师学院、能源资源与环境业务研究委员会联合主办的环境法律业务实训课在市律协报告厅顺利举行。本期课程邀请了环境法律实务领域的相关专家作为主讲人，旨在帮助本市律师了解最前沿的环境法律业务的发展情况、提高办理环境法律实务的能力。其中，河北环境工程学院副教授曹晓凡主讲“律师从事环境行政业务实务”专题。

     一、环境法律体系简介

在学科分类上面，环境法律体系可以分为资源法和环境法这两个方向，其中与保护水资源、土地、矿山、森林、草原等相关的法律属于资源法序列，而与大气、水、土壤保护相关的法律属于环境法序列。

宪法中与环境保护相关的法律条文在环境法律体系中位阶最高，但执法时并不直接适用。环境执法中常用的现行法律有33部，包括《行政处罚法》《行政许可法》等等。与环境执法相关的行政法规共计60多部，生态环境部颁布的现行有效的部门规章大概90部，各地还有针对环保问题发布的地方性法规。位阶最低的是规范性文件，复函、人大法工委的答复意见、部委发布的指导意见以及通知从法律性质上来说属于规范性文件。截止到2016年，生态环境部发布的规范性文件数量约为400个，目前正在清理，但近两三年内又有不少规范性文件出台，所以预估数量为略微超过400个。

二、环境法律的适用原则及问题

（一）上位法与下位法

    由于环境法律体系的庞大，会出现不同位阶的法律对同一个事项作出规定的情况，也即法条竞合。在上位法与下位法的关系方面，我国的立法原则是上位法优于下位法，下位法不能跟上位法相抵触，抵触的部分无效。但在执法时，如果下位法与上位法的规定一致，则下位法优先适用。在作出行政处罚决定时，如果上位法有相关规定，下位法根据上位法的规定做出了更具有操作性的规定，执行时只引用下位法即可。    

（二）一般法与特殊法

在一般法和特殊法的关系方面，要优先适用特殊法，而“一般”和“特殊”的关系有时存在于一部法律中，有时分布在不同法律里面。比如《大气污染防治法》第99条规定，不正常运行污染防治设施的法律责任是责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款，按日计罚，情节严重的责令停业、关闭；这是对不正常运行大气污染防治设施的一般规定。而《大气污染防治法》第108条的规定，未按照规定运行VOC挥发性有机物的污染防治设施，法律责任是责令改正，处二万元以上二十万元以下的罚款，这就是相对于第99条的特殊条款。但是特殊是相对的，特殊中还有特殊：《大气污染防治法》第120条规定了机动车维修点进行喷漆工艺时产生异味污染却未正常运行污染防治设施的法律责任，这是相对第108条的特殊条款，在符合条件的情况下，应当优先适用。

（三）新法与旧法

在新法和旧法的关系方面，如果二者的规定不一致时，应当以新法为主。但在实务当中，有时会出现较难判断的情况，下面以具体案例加以说明。《环境保护法》要求企业的建设项目经验收后才能投入生产，重庆某企业在未验先投的情况下，于2016年4月份将某建设项目投入生产。2017年10月1日，《建设项目环境保护管理条例》发生变化，旧法规定的法律责任是责令停止生产和使用，处10万元以下的罚款；新规定则是处20万到100万罚款，逾期不改正处100万到200万的罚款，对直接负责的主管人员以及其他责任人员处5万到20万的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用。该企业于2018年3月份被查到其在2016年4月份投入生产的项目存在未验先投情形，此时应当适用新规定还是旧规定？理论上而言，由于本案中企业的生产行为一直在继续，在新条例生效后仍有生产行为，未验先投的违法行为一直存在，应该适用新条例。在现实情况中，当地生态环境局依据新条例，对该企业罚款20万，但企业不服，到法院起诉，主张该局法律适用错误，最后法院支持了企业的主张，判决撤销该行政处罚决定，要求该局按照旧条例的规定进行处罚。江苏省也发生过一起类似案件，当地环境局依据旧条例进行处罚，责令企业停止生产，并对该企业处以了十万元以下的罚款，企业也不服该决定，到法院提起诉讼，主张法律适用错误。对该企业而言，依据新条例处20万到100万的罚款，虽然比依照旧条例的罚款数额要大，但是不用停止生产或者使用，反而对其更为有利。

（四）新的上位法与旧的下位法

上位法是新法，下位法是旧法时的法律适用问题，以法律和条例为例进行说明。如果某条例与旧的法律一致，而该法律修改后相配套的条例还未来得及修改：（1）若二者对某一问题的规定一致，此时应适用修改后的法律；（2）若修改后的法律未对某问题作出规定，且此时条例的有关规定没有被废除，此时应适用旧的下位法的相关规定。如何进行法律适用需要具体问题具体分析，没有统一的规则。

（五）新的一般规则与旧的特殊规则

举例说明一般规则是新规则，特殊规则是旧规则时的法律适用问题：《环境保护法》规定，公益组织有权提起公益诉讼，而根据《海洋环境保护法》第89条的规定，应当由具有海洋环境监督管理权的部门提起针对海洋环境污染的公益诉讼；有关环境公益诉讼的规定，《环境保护法》相对于《海洋环境保护法》既是新法，也是一般法。山东省曾发生过一起公益组织提起海洋环境公益诉讼的案例，山东高院最终在2018年裁定驳回起诉。广东省也发生过一起公益组织起诉主张海洋红树林损害的案例，一审中院裁定驳回起诉，之后高院裁定发回重审。因为本案同时涉及到陆地污染和海洋污染，发回重申的是陆地方面的污染，就海洋部分公益组织仍被认定没有诉权。最高院曾出台关于海洋公益诉讼的司法解释，但这个解释只提到了具有海洋环境监督管理权的部门怎样提起公益诉讼，没有提及公益组织的诉权。《立法法》中并未规定此时应当如何进行法律适用，因此实践中往往由法律适用机关作出选择。

（六）部门规章与地方性法规

部门规章和地方性法规对同一事项的规定不一致时，根据《立法法》的规定，应由国务院进行判断，国务院如果认为应该适用地方性法规，可以直接决定适用地方性法规；但国务院如果认为应当适用部门规章，则需提请全国人大常委会裁决。在实践中，国务院对此进行判断的情况还从未发生过，因此执法时无论是依据部门规章还是地方性法规都是可行的。

（七）规范性文件能否作为执法依据

首先，严格意义来讲规范性文件不能作为执法依据，例如行政处罚决定书不能依据复函等规范性文件作出。其次，复函、指导意见等规范性文件的发布，说明相关法律存在争议需要解释，基层执法人员是否执行就变得非常纠结。以一个实际案例来说明：昆明地铁5号线的总投资额约为213亿，存在未批先建情形，被查到该违法行为时，地铁已建设工程量的总价款经评估为1003万。根据法律规定，未批先建的法律责任是处投资总额1%-5%的罚款，但总投资额该如何计算成为难题。2017年8月份，昆明市环保局以1003万元的投资总额的5%处以了顶格处罚。2018年8月份，发改委和生态环境部发布了《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》，根据该指导意见，案例中的总投资额应当认定为213亿。假设昆明地铁案件发生在上述指导意见颁布之后，执法人员是否可以不按照其规定进行处罚？对基层执法人员来说，遵守部委发布的规范性文件能够降低其执法风险，因此他们有动力按照这些规范性文件进行执法活动。

但从另一个角度来说，部委的复函也有可能违反法律。以环评为例，2015年环境部出台了《关于进一步加强环境影响评价违法项目责任追究的通知》（环办函[2015]389号），要求未批先建一律先处罚再办环评。实践中，多地环保局依据该通知，拒绝受理环评违法行为未受处罚的建设单位的环评审批申请，这其实违反了《行政许可法》的规定。《行政许可法》规定的不受理情形包括：（1）申请事项不需许可；不属于《建设项目环境影响评价分类管理名录》规定的建设单位，无需申请环评审批，行政机关不受理申请。（2）申请事项依法不属于该行政机关的职权范围，比如建设机场的许可应当由生态环境部审批，其他级别的生态环境主管部门无权审批。但是，法律从未将环评违法行为受到处罚规定为受理许可的前置条件。如果行政部门执行该通知，当事人可以向法院提起诉讼，主张该复函违反了《行政许可法》。

 三、环境保护主管部门的职能

并非所有与环境保护相关的事项都由环境保护主管部门负责，实际上除了环境保护主管部门，还存在其他具有环境保护职能的环境行政执法主体。《环境保护法》的70个条文中涉及了多个行政主体，包括环境保护主管部门、负有环境保护监督管理职责的部门、负责审批建设项目环境影响评价文件的部门等等；其中，环保法规定的各类监督管理职责和事项，只有约一半明确由环境保护主管部门负责，另外一半事项都是其他部门包括政府负责。

《大气污染防治法》中大概三分之一的职能属于环境保护主管部门，三分之二属于其他部门，包括工信、能源等部门都具有相关职能。

《水污染防治行动计划》中的76项工作，由环境保护主管部门负责的只有4项：（1）达标排放；（2）培训；（3）通过12369热线举报的环保问题；（4）排污许可证；另有29项由环境保护主管部门牵头，其他部门参与，还有3项是联合牵头。这几个加起来，以环境局为主的共有36项。另外40项都是由其他部门牵头，环境保护主管部门只是参与，40项中还有13项没有明确分工。在土壤污染防治方面，同样是由多个部门共享相关职能。《水污染防治法》规定，环境保护主管部门应当对城镇生活污水处理厂的出水水量和水质进行监督检查，建设主管部门对城镇污水集中处理设施运营进行监督管理。

在响水爆炸事故发生后，就污染防治设施的安全生产监管是环境保护主管部门的职能，还是应急管理部门的职能发生了争议。

 四、常见的环境行政执法措施

（一）环保查封的行政主体及对象

目前，环保查封措施出现了被滥用的情形。据统计，福建省2018年的行政处罚案件总数约为7000起，约4000起是一般处罚案件，另有超过2900起涉及到配套办法（包括移送拘留、按日计罚、现场停产、查封扣押这四种）；这2900起中又有超过2800起案件涉及到查封扣押，涉及其他配套办法的案件数量很少。查封扣押是一种非常好操作的方式，直接贴上封条即可，但乡镇一级的政府包括街道办事处是否有权贴封条？政府一旦贴错，可能会造成损失，此时政府需要承担赔偿责任。事实上，乡镇政府无权进行查封，该职权应由县级以上人民政府、生态环境主管部门或者其他负有环境保护监督管理职责的部门行使。

除进行查封的行政主体不适当以外，将封条贴错位置也是常见的问题。采取查封这一行政强制措施时，不能在企业生产车间的大门上贴封条，《环境保护法》规定的查封扣押对象是“设施、设备”，查封不动产没有相关法律依据。值得注意的是，《大气污染防治法》和《土壤污染防治法》从证据保全的角度，将查封对象规定为“设施、设备、物品”。

（二）行政拘留的适用情形

环保部环境监察局编写的《<环境保护法>四个配套办法释义》中论述，物品一经查封，封条连同被查封的物品即成为一个整体，撕毁封条的行为可以视为损毁被查封的财物，应当《治安管理处罚法》第60条第1项的规定处以行政拘留。另一方面，公安部法治局编写的《违反公安行政管理行为名称释义与实务指南（2016年版）》则认为，撕毁封条是阻碍执法情节严重的情形，应当依据《治安管理处罚法》第50条第1款第2项进行拘留。前一种解释有些牵强，但是在实践中基层执法人员却据此对很多人进行了行政拘留。

《治安管理处罚法》第50条还规定，在紧急状态下拒不执行人民政府的决定或者命令，情节严重的，可以予以行政拘留。目前，企业在重污染天气应急响应期间不服从政府的停产命令，在一些省份被认定为拒不执行人民政府发布的决定和命令，许多人因此被予以行政拘留。但从法律上来讲，这其实是错误的，因为紧急状态是宪法中的概念，要依据宪法启动。宪法规定，全国或者某一个省进入紧急状态，由全国人大常委会决定，国家主席宣布；某一个省的某一个地方进入紧急状态，由国务院宣布和决定。但对于应急工作来说，往往由市政府就可以启动和宣布紧急状态。

 五、拒绝检查的法律后果

（一）罚款

拒绝检查是行政执法过程中的常见情况,拒绝检查的法律后果首先是罚款。《大气污染防治法》《水污染防治法》《土壤污染防治法》等法律规定的是两到二十万的罚款，其中《土壤污染防治法》中提出了双罚制，对于直接负责的主管人员以及其他责任人员，处五千到两万罚款。根据现行《固体污染防治法》的规定，拒绝检查，应处两千到两万的罚款，而《放射性污染防治法》《海洋污染防治法》规定的是两万元以下的罚款。《环境噪声污染防治法》规定拒绝检查应处罚款，但未规定罚款的数额。由于不同法律的规定差别甚大。执法人员到现场“查什么”变得很重要。

（二）行政拘留

行政检查时拒绝检查，在大部分情况下不会导致行政拘留，但有一种情况是例外，也即未批先建，被责令停止建设后拒绝、阻挠复查的，可以行政拘留。这是未依法进行环评，被责令停止建设，拒不执行的一种情形。大部分情况下拒绝检查不能拘留，但阻碍执法情节严重时可以拘留。

（三）按日计罚

《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》规定的可按日计罚的情形总共分为五种：（1）超标超总量排放污染物；（2）逃避监管；（3）排放法律法规禁止排放的污染物；（4）非法倾倒违法废物；（5）其他。实务中，最常见的是针对超标排放污染物的按日计罚。《大气污染防治法》中有四种按日计罚情形：（1）超标超总量排放污染物，（2）逃避监管；（3）未取得排污许可证排放大气污染物；（4）建筑施工或者贮存易产生扬尘的物料未采取有效措施防治扬尘污染。

《水污染防治法》中未规定适用按日计罚的具体情形，只明确违法排放水污染物受到罚款处罚，复查时继续违法排放水污染物或者拒绝、阻挠复查的，按日计罚。举例来说，某企业经执法部门监测COD超标，受到罚款处罚，被责令改正，复查时COD达标，但氨氮超标，此时可以按日计罚。拒绝检查也可以启动按日计罚，尽管《大气污染防治法》和《环境保护法》没有说这个问题，但《水污染防治法》中规定拒绝、阻挠复查的，可以启动按日计罚。

 六、环境行政违法归责原则

（一）无过错责任与过错责任

民事领域以过错责任为基本原则，以无过错责任为特殊，但行政领域是否要求当事人有过错，《行政处罚法》并未对此作出规定。下面以一个案例对此问题进行讨论。

某城镇生活污水处理厂依法对出水水质达标负责，长期以来其出水水质都符合相关标准。某天，由于有人突然间往下水道里偷排有毒物质，最后导致了该城镇生活污水处理厂在启动应急预案后的出水依然污染物超标。本案中完全是由于他人的犯罪行为引起了污水处理厂出水污染物超标的结果，此时污水处理厂是否应当受到行政处罚？学术上对此的观点分成两类：（1）要求存在过错，但可以是推定过错，当通过调查取证证实当事人确无过错时，不应做出处罚决定；（2）不要求存在过错，只要存在超标，就要做出处罚决定。第一种观点更为合理。   

（二）逃避监管的过错认定

一般而言，逃避监管在主观上一定存在过错，但在实践中也存在需要判断的情况。在某案件中，一监测人员将验收监测结论小数点的位置错误地前移了一位，该验收监测结论进行公示后无人表示任何异议，最后不应当通过验收的项目被错误地验收通过了。将验收监测结论的小数点位置弄错这一行为，客观上就是篡改、伪造监测数据，但这是否构成逃避监管？在本案中，实测数据、结论都是正确的，但折算数据错误，这其实排除了其主观过错；如果该工作人员意图篡改、伪造监测数据，一般会整体性地对报告内容进行造假，但这份报告的其他内容都是正确的，只是最后的小数点位置点错，判断为具有逃避监管的故意难以成立，属于工作上的失误。

 七、环境违法行为的认定

（一）超标排放多种污染物、持续性超标排放

行政法理论在不正常运行污染防治设施、超标排放等违法行为的认定方面存在严重不足，但实务中对此存在巨大的现实需求。例如，某工厂的排放口，经监测有五项污染物指标超标，此时应当认定为几个污染行为？某企业有几十个烟囱，每个烟囱都有一两项污染物指标超标，且其超标的污染物各不相同，此时存在几个违法行为？企业连续在20多天中，每天都超标排放污染物，此时构成几个违法行为？在这三种情况下，理论上都应当认定为一个违法行为，在实务操作时候也是这样。

（二）未取得排污许可证，同时排放水污染物和大气污染物

就排污许可证来说，《大气污染防治法》规定，没有排污许可证排放大气污染物，罚款10万到100万；《水污染防治法》规定没有排污许可证排放水污染物，处10万到100万的罚款。根据生态环境部2018年发布的《关于环境行政处罚过程中有关问题的复函》，在没有排污许可证的情况下同时排放水污染物和大气污染物应被认定为一个违法行为。这里有一个前提，水和大气的排污许可证不是分开的，一张排污许可证同时包括了水和大气。

（三）不正常运行污染防治设施与超标排放行为同时存在

不正常运行污染防治设施与超标排放两个行为同时存在，一般认定为一个违法行为。但如果追问下去，设施不正常运行并不必然导致超标，超标也并不必然由设备不正常运行引起，在二者没有因果关系时，应该判断为两个违法行为；如果有进一步的证据显示两者间有因果关系，可以借用刑法中的牵连犯理论，认定为一个：原因是不正常运行污染防治设施，结果是超标，以法律责任更重的为准。实际上，这两个违法行为规定在《水污染防治法》同一个法条中，分别是该法第八十三条第二项和第三项的规定，罚款、停产等法律责任是一样的，但一般来说对超标排放的行为人不能行政拘留，而不正常运行污染防治设施可以，所以认定为不正常运行污染防治设备更合理。

       （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协能源资源与环境业务研究委员会

执笔：燕  笑  上海市金茂律师事务所