2015年10月21日下午，上海律协医药健康业务研究委员会在律协第一会议室举办主题为“社会急救所涉法律问题专题”研讨会。上海律协医药健康业务研究委员会主任卢意光律师主持，邀请上海市法学会副秘书长汤啸天教授、上海市卫生和计划生育委员会法规处陆轶以及第一反应志愿者服务中心合伙人陆俊作为特邀嘉宾，上海律协医药健康业务研究委员会副主任孙欢成、北京安杰律师事务所上海办公室合伙人夏毅斌在会上作主题发言。本市律师、社会急救行业代表等近50余人参与了本次研讨。

2015年9月，上海市人大开展《上海市急救医疗服务条例》立法相关工作，其《草案》调查问卷已在网上公布，被认为是上海“好人法”立法提上议程。与会人员围绕《草案》就社会急救免责主体的范围、免责主观方面和客观方面的判断标准、社会急救引发损害案的举证责任分配、社会急救引发损害案的损害后果承担、草案中地方性立法与上位法冲突问题的解决、社会急救中负有强制性救助义务人群的范围等问题进行了深入讨论。

一、 免责主体的范围

《上海市急救医疗服务条例（草案）》第三十四条规定了公民紧急现场救护的内容。其表述为：鼓励经过培训取得合格证书或具备急救技能的公民对急、危、重患者按照急救操作规范实施紧急现场救护；在配置有自动体外除颤仪等急救器械的场所内，经过培训合格的人员可使用自动体外除颤仪等急救器械进行紧急现场救护；紧急现场救护行为受法律保护，对患者造成损害的，不承担法律责任。

从《草案》的文意上看，将免责主体限定为两类人：一类是“培训取得合格证书”；另一类是“具备急救技能的公民”。与会者对免责主体的范围有两种意见：以汤啸天教授为主的绝大多数与会者认为，从鼓励公民参与社会急救的角度出发，应当适当扩大免责主体的范围，建议将范围定为“具备急救技能的公民对急危重的患者实施的现场紧急救护行为和其他公民实施的补救行为”，区分主要施救者和辅助施救者，把不具备急救技能的辅助性急救人员也应纳入免责的范畴；另一部分与会者认为免责主体范围必须限定在具备急救技能的人群，急救作为专业性非常强的领域，判断患者的病因并选择适当的救助措施必须具备基本医学常识，盲目施救可能不仅无法救治患者反而会加速患者的病情发展，带来不可预期的伤害。

二、免责的客观标准

免责的客观标准可从急救技能、现场危急程度、无偿性、被救人是否许可等方面考虑。无偿性和紧急程度应当作为实施紧急救治的判断标准。对是否需要被救者许可，与会者认为，若被救者意识清晰，则根据意识自治原则，需要得到被救者的许可方能施救；若被救者已经丧失意识，则推定为被救者愿意接受施救。

对于急救能力的判断，与会者认为，根据现有的草案文意，衡量施救者是否具有急救能力是判断的难点。从《草案》来看，急救证书是判断是否具备急救能力的一项标准。《草案》要求各级卫生行政部门和红十字会有义务借助各医疗机构等组织普及急救知识，组织群众参加社会急救培训，鼓励社会组织参与医疗急救培训。但就社会组织开展医疗急救培训和颁发证书是否需要行政许可，哪些主体发放的急救培训证书属于行政法规上认可的急救培训证书等问题，《草案》并未做出明确规定。与会者建议根据公民的专业学术背景或者工作环境来判断在无证书的情况下是否具有急救能力，如医护人员应当视为具备急救能力。

三、 免责主观方面的判断标准

对于因施救者故意或重大过失的行为造成被救者损害，是否应当排除在免责范围外。与会者认为，故意行为是基于救助人在主观和客观上的统一，首先应当排除故意造成的损害。这一点在条例中虽未明确写明但已经表达类似的意思：施救者应当以救人为目的，而不是以伤害被救者为目的。

与会者在重大过失认定标准上意见一致，认为重大过失的认定标准应当以救助的基本常识来认定标准，而不是以行政法规中医疗护理操作常规作为是否存在重大过失的判断依据。但是，对于重大过失行为是否应当排除在免责范围之外，意见不一。一方认为，立法的目的是为了鼓励更多的人能够参与到施救当中，设置过多的限制条件，将会使诸多本有意愿成为施救者的人降低意愿。只要施救造成的损害是非预期的，就应当免责。另一方认为，被救者的权益也应当在考虑范围之内，不能一味为了强调鼓励施救者而忽视重大过失等行为对被救者造成的损害。

四、 社会急救引发损害案的举证责任分配

社会急救引发损害案是可以预期必然会发生的情况，按照《中华人民共和国侵权责任法》等法律法规规定，仍应适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配。根据现有条例规定，举证责任涉及是否具备急救能力、当时的情况是否属于急危重情形、公民是否按照急救操作规范实施了救治、是否存在损害以及急救行为存在因果关系几个方面。

按照现有条例规定，是否具备急救能力的举证责任应当在施救者。施救者证明自己具备急救能力，一方面可以通过合格证书来证明，另一方面可以通过自身学习或工作经历来证明。与会者认为条例不应当把培训合格证书作为具备急救能力的必要条件，否则施救者不仅要证明自身接受过急救培训并且合格，势必将加重施救者的举证责任。具有合格证书是具备急救能力的一种情形，除此之外，证明自己接受过医学教育或者从事医学相关工作的人也可以作为证明自身具备急救能力。

对于急危重情形的判断，与会者认为这是较难举证的点，建议制定建议制定一个比较原则的规定。比如被救者意识不清视为紧急情况，被救者意识清楚的，需要征得被救者同意才可施救。

对于是否按照正常流程进行操作施救，目前，院外社会救助并没有明确统一的标准。即使是医院内部救治诊疗流程、操作规范也是一个富有争议的难点，更是众多医疗纠纷案件矛盾的焦点。与会者认为这个条款将会加重施救者的举证责任，建议将其删除。

对于是否存在损害和因果关系问题。与会者认为，因施救行为而造成的损害与基础伤害，入院治疗后的损害之间的关系是比较复杂的。实务中，唯有通过鉴定等手段才能分清楚。主张有关系的一方应当就存在因果关系举证，主张没有关系的一方应当就不存在因果关系举证。

五、 社会急救引发损害案的损害后果承担

基于公平、正义的原则，被救者因社会急救行为发生的实际损害必定要有人来承担。立法过程充分考虑了施救者与被救者双方之间权利以及义务的对等性。施救者不属于免责范畴，则由施救者承担。施救者属于免责范畴，条例规定经过合法程序认定，由政府予以补偿。与会者建议明确补充程序和范围，并辅以保险等制度来共同落实这笔费用。

六、 地方立法与上位法冲突的问题

与会者提出，基于施救是一个民事法律行为，上海的地方法规免除上位法《侵权责任法》规定的可能发生的民事侵权责任值得商榷。判断一个人是否应当承担自身行为给他人伤害的责任应由司法机关根据个案裁判，而不是根据行政法规进行判断。

七、社会急救强制性救治义务责任人的设定

对于《草案》第三十四条规定的“任何人发现需要急救的患者都应当立即拨打120呼救”，与会者提出条文的表述表明任何人具有法律上赋予的拨打120的义务。见死不救本是道德层面问题，按照条例规定就属于法定义务了。如果违反法定义务，必须要承担法律责任。现有条件下，“任何人”是否都具有拨打电话的能力，是否能追究每一个没有拨打电话人的责任都是存疑的。与会者建议将“任何人”去掉，修改为“发现需要急救的人应当立即拨打120急救电话”。

对于强制性救治义务责任人的设定，与会者建议参照国外经验，可以强制性要求大巴司机等人员在考取驾照同时必须取得急救培训证书；可以强制性要求公安机关、消防机构组织警察、消防队员接受急救培训；强制要求影剧院、体育场馆、图书馆、博物馆、商场、候车（机、船）室、公共交通工具、旅行社、旅馆、旅游景点等经营或管理单位，组织工作人员参加急救技能培训。另外，强制性义务的设定应当与行政许可等相关法律法规配套施行。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协医药健康业务研究委员会

执笔：卢意光  上海市联合律师事务所

孙欢成  上海市远东律师事务所

魏俊璟  上海市联合律师事务所