随着新型冠状病毒感染的肺炎疫情的爆发，不但国务院延长假期，全国各地也已经陆续宣布推迟返城、推迟节后复工日期等通告。在这种情况下，一些建设工程的施工无疑会受到影响，从而可能产生工期延误、费用增加等问题。为了在抗击病毒疫情胜利结束后应对这些可能由疫情引起的法律争议，下面就此形势下建设工程施工合同的履行问题简单谈谈自己的看法。         

       一、疫情属于不可抗力还是情势变更？         

       有关此次疫情是否构成不可抗力或情势变更的论述已十分广泛。一般来说，本次疫情已满足构成不可抗力的条件，但是疫情发展经历了不同的防控阶段，也可能跨越较长的时间，不同当事人对疫情的预期不同，在个案中能否判定新冠肺炎疫情构成不可抗力，还应结合合同约定、疫情发展情况和当事人预期具体分析。而情势变更是《合同法司法解释二》第26条规定的一项制度，从构成要件的角度来看，伴随新冠肺炎疫情的发生，全国多地采取了限制交通、延迟复工等防控措施，使施工方无法继续或迟延履行施工义务，这在当事人订立合同时无法预见，也不属于商业风险，因而也可能构成情势变更，在个案中需要具体问题具体分析。

       在基于法定原因构成不可抗力的情况下，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。同时，在不可抗力致使合同目的不能实现时也可以解除合同。构成情势变更的情况下，受到疫情不利影响的当事人可以与对方重新协商，若重新协商不成，可以请求人民法院变更或解除合同。

       二、疫情将给建设工程带来哪些损失？

       受本次新冠肺炎疫情及政府相关措施影响，承包人可能受到的损失主要包括财产损失、费用增加、工期延误等直接损失，以及自身管理运营成本增加等间接损失。具体来说，可能受到的损失包括但不限于：在建工程本身因停工或延迟开工受到的损失；现场材料损失；自有或租赁机械设备损失；现场工人工资及可能受到的人身损害损失；工程照管、清理、修复费用损失；工期延误及可能承担的工期违约责任损失；疫情期间人工工资上涨、额外增加卫生防疫费用、项目所在地出现工人集体患病、隔离观察而支付的医疗费用；承包人因工期延长导致的材料差价损失、设备租赁期延长造成的损失；因疫情导致建筑材料运输受限增加运输成本损失；复工后发包人要求赶工而由此增加的赶工费用损失；工程损害导致的第三方人员及财产损失等。为应对这些情况，承包人应该结合各个项目的实际情况，及时对疫情期间发生的相关损失进行梳理、统计和确认，为后续与发包人协商做好准备。

       三、谁来承担工程建设的损失？         

       损失总是和风险密切相关，损失分担的安排具体到合同中有关履行、违约责任、争议解决等条款，这些条款的设计就是对风险的识别、管理、处置和分配。在施工合同履行期间，疫情带来的损失不应归责于合同的任何一方，也不应由任何一方单独承担，而是应当按照现行法律规定、一般原则、建工行业惯例和建设工程施工合同的一般约定各自承担相应的部分或合理分摊。 工程建设中风险分配的一般原则包括： 1、资产的所有者或者管理者承担风险；2、风险管理的最大受益方和直接受益方承担该风险；3、有能力控制风险的一方承担该风险；4、能以最小代价控制风险的一方承担该风险。除此之外还有直接受害原则、风险偏好原则等。

       住建部《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）中提示了不可抗力引起的损失负担规则：1、永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；2、承包人施工设备的损坏由承包人承担；3、发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；4、因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；5、因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；6、承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

       综上所述，本文认为在疫情形势下造成的工程建设停工损失应由双方合理分担，承包人可结合施工合同的具体约定，在依据实际情况向发包人提出工期索赔之外，就应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用、工程清理修复费用、工期延误后发包人要求赶工的而由此增加的赶工费用等有关损失向发包人提出索赔。         

       值得一提的是，施工合同示范文本及清单计价规范等均明确强调：“承包人逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利”。最高人民法院《建设工程司法解释二》第六条中也有明确表述：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。”同时在疫情发展的过程中，承包人有在力所能及的范围内采取合理措施进行预防和避免损失扩大的义务。若因没有采取合理措施或者措施不力而造成损失或者导致损失扩大的，承包人存在过错，应当承担由此产生的损失。同时鉴于建设工程体量大、工期长，影响工期的因素很多，若因可归责于一方当事人的原因使疫情事件从履约期限外转移到履约期限内，则在延长期间内发生不可抗力不能成为免责的事由。