笔者曾经代理过一名劳动者，其在建筑工地上从事收尾工作时被高空掉落的瓷砖砸伤，伤势分别构成劳动能力损害鉴定和伤残鉴定的相应级数。当时根据当事人的实际情况，笔者推进当事人的用人单位先为其申请了工伤保险待遇，之后再行向法院以高空坠物的共同危险行为为请求权基础，要求建筑物的总包单位及作为分包单位的当事人用人单位等共同承担侵权责任。法院最终判决总包单位承担45%的赔偿责任，我方当事人自负10%的责任，而当事人的用人单位则因“原告已获得工伤理赔款”从而以侵权为由再次向用人单位提起主张属于重复主张而不再承担责任。

       该案中，法院认定其他责任主体承担责任、用人单位不再承担责任的依据系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（“《人伤解释》”）第三条。虽然2022年《人伤解释》依据《民法典》进行了相应的修正，但其中第三条的规定并无变化。司法实践中对于劳动者执行用人单位工作任务时遭受第三方侵犯导致人身伤害的情形主要有择一模式、取代模式、补充模式和兼得模式四种裁判规则。2010年上海市高级人民法院民事审判第一庭《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》中确立了工伤赔偿与人身损害赔偿相同项目就高、不同项目兼赔的补充/兼得模式赔偿规则，其中工伤赔偿的一次性伤残/工亡补助金与人身损害赔偿的残疾/死亡赔偿金虽项目类似但可兼赔。但对于劳动者执行用人单位工作任务时遭受的人身伤害用人单位应当承担全部或部分责任的情形，《人伤解释》第三条第一款却在大量案件中成为了劳动者获得“双赔”的直接障碍，这些案件中法院均采取代模式，认为劳动者只能获得工伤赔偿而拒绝给予劳动者工伤和人身损害的“双赔”。

       《人伤解释》第三条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。但逐字解读该条款，实际上仅规定了劳动者在执行用人单位工作任务时遭受人身损害的情形下应当告知劳动者按《工伤保险条例》的规定处理，并未关上劳动者循人身损害赔偿进行救济的大门。笔者理解，“告知其按《工伤保险条例》的规定处理”仅是对于工伤、人身损害两种赔偿中要求先进行工伤理赔，理赔完成后仍可向用人单位主张人身损害赔偿。而在其他法律规定中亦存在该种情形应予“双赔”的立法例，如《安全生产法》第五十六条第二款规定，“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权提出赔偿要求。”，《职业病防治法》第五十八条也规定，“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”径行将《人伤解释》第三条第一款解读为劳动者在执行用人单位工作任务时遭受人身损害时无权向用人单位主张民事赔偿责任，似乎缺乏依据。

       在缺少第三方实施侵权行为的情况下，劳动者在执行用人单位工作任务时遭受人身损害，若用人单位无过错的，则劳动者只能申请工伤赔偿，当无争议。但若用人单位有过错的，例如没有提供劳动防护措施，或者系乘坐同事驾驶的车辆发生单车事故等情形，此时若劳动者只能申请工伤赔偿，显然对劳动者并不公平。《工伤保险条例》（2010修订）第一条规定，“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”可见，工伤保险仅是分散用人单位的工伤风险，但并不意味着用人单位不用承担任何风险，更不等于工伤保险赔偿后有过错的用人单位就无需再承担其应有的法律责任。即使不考虑工伤赔偿和人身损害赔偿在相同项目上赔偿金额的差异，仅仅人身损害赔偿项目中的精神损害赔偿无法得到赔付就已能显示该等情形下不给予劳动者“双赔”的不公平。笔者认为，当用人单位对于劳动者在执行用人单位工作任务时遭受的人身损害存在过错的情况下，其应当承担的责任应至少与纯粹的第三方实施侵权行为情况下第三方的责任相当。而基于工伤保险赔偿本身的无过错原则，该等情形下应当至少给予劳动者工伤赔偿与人身损害赔偿中相同项目就高、不同项目兼赔的赔偿。唯有工伤赔偿的一次性伤残/工亡补助金与人身损害赔偿的残疾/死亡赔偿金是否可兼赔尚有讨论空间，这两组赔偿项目内涵类似，且一般都是各自赔偿体系中金额较大的项目。相较纯粹的第三人侵权导致的人身损害，似乎工伤赔偿的一次性伤残/工亡补助金与人身损害赔偿的残疾/死亡赔偿金不应兼得，否则单就这两组赔偿项目用人单位实际承担的责任就将高于第三方实施侵权行为情况下第三方的责任（用人单位多支出了工伤保险的相应成本），也大大降低了工伤保险分散用人单位风险的作用。

       但从保险法律法规的视角来看，或许又有不同答案。工伤赔偿的一次性伤残/工亡补助金与人身损害赔偿的残疾/死亡赔偿金兼得的情况下，劳动者所获得的赔偿实际超过了纯粹的第三人侵权导致人身损害情况下所获得赔偿，似乎与传统意义上的损失补偿原则相悖。《保险法》（2015修正，下同）第四十六条规定，“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”第六十条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”可见对于人身保险而言，并不适用财产保险的损失补偿原则，否则保险人应当如《保险法》第六十条的规定享有对第三人的代位求偿权，且《保险法》亦无对人身保险规定有重复投保的限制。而工伤保险作为我国社会保险险种之一，不宜直接划分为人身险或财产险。从2010年上海市高级人民法院民事审判第一庭《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》来看，可以理解为其认为工伤保险兼具两者特性，因此对于工伤赔偿的一次性伤残/工亡补助金与人身损害赔偿的残疾/死亡赔偿金随人身险特性可以兼得，又随财产险特性可向实际侵权的第三人追偿。而当用人单位对于劳动者在执行用人单位工作任务时遭受的人身损害存在过错的情况下，又是否可以基于“人命无价”的相同理由，给予劳动者工伤赔偿的一次性伤残/工亡补助金与人身损害赔偿的残疾/死亡赔偿金兼赔？如果可以，无疑可以督促用人单位更为审慎、合规，避免自身出现“过错”导致劳动者遭受人身损害。

       在笔者所代理案件的六年之后，《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》中第244页-246页或许体现了“最高人民法院”对于当用人单位对于劳动者在执行用人单位工作任务时遭受的人身损害存在过错的情况下的“双赔”问题的意见，即在遵循《人伤解释》第三条第一款规定的工伤先行下的兼得模式。笔者上述观点与之大体相同，但遗憾的是同样没能正面解答劳动者工伤赔偿的一次性伤残/工亡补助金与人身损害赔偿的残疾/死亡赔偿金能否兼赔的问题。而“理解与适用”毕竟不是司法解释，对于前述情况下劳动者能否得到“双赔”，仍有待于司法实践的检验。尤其是工伤赔偿的一次性伤残/工亡补助金与人身损害赔偿的残疾/死亡赔偿金能否兼赔，需要立法者的智慧在各方主体和社会效果之间进行平衡。