【案情简介】

上海A国际贸易有限公司成立于2013年5月，郭某系A公司的股东之一和实际控制人。上海A国际贸易有限公司成立后主要为B控股集团（上市公司）提供配套贸易和资金周转等。为此，郭某借用多人名义注册成立或受让了C公司、D公司、E公司等共计17家公司，形成了以上海A国际贸易有限公司为核心、以C公司、D公司、E公司为主要贸易主体的系列公司（以下简称A系公司）。其间，郭某作为上海A国际贸易有限公司总经理和A系公司实际控制人，全面负责公司各项事务；由某担任该公司副总经理，主要负责贸易事务。

2014年9月左右，郭某经与B控股集团总经理赵某、财务中心副总经理叶某、王某等人商议，决定在原有大宗商品贸易基础上增加黄金贸易，以便帮助B控股集团完成年度业绩。为此，王某一方面联系了F公司（上市公司），由F公司负责向A系公司开具增值税专用发票；另一方面又向郭某介绍了王某弟弟注册成立的G公司等（此外F公司总经理张某向上海A国际贸易有限公司介绍了H公司），由上海A国际贸易有限公司向G公司、H公司等开具增值税专用发票2014年8月至2015年5月间，F公司、A系公司、B控股集团、上海A国际贸易有限公司和G公司及H公司等依次开具货物内容为黄金的增值税专用发票，并支付相应款项。

【代理意见】

一、定罪辩护

（一）货权交割贸易并非虚假贸易

本案中A系公司从F公司购进4.4亿黄金，并转让给B控股集团，B控股集团随后又将该黄金中的3.6亿转卖给上海A国际贸易有限公司，三次交易买卖双方均进行了货权交割手续。且B控股集团、F公司均为上市公司，其账目信息受到严格监管，并未因此笔黄金交易发生任何问题，本案亦未将两上市公司列为被告人，可见公诉机关亦承认黄金实物是存在的。另外，无论是F公司与A系公司交易模式，还是B控股集团与上海A国际贸易有限公司的交易模式，均与上海A国际贸易有限公司与G公司H公司等公司的交易模式完全相同，即无实物交割，仅进行货权交割。且各公司之间无非是上下家的关系，交易的均是同一批黄金，但是公诉机关却单独认定上海A国际贸易有限公司与G公司H公司等公司之间的黄金贸易是虚假的，那么一共3.6亿的黄金，其余2.1亿是真实的，唯独这1.5亿是虚假的，那么这1.5亿的黄金去向了哪里？为什么同一批黄金，同样的交易模式，A系公司的上家F公司没有构成虚开增值税专用发票罪，下家B控股集团也没有构成虚开增值税专用发票罪，唯独上海A国际贸易有限公司构成虚开增值税专用发票罪？

仅有货权交割，无实物交割的贸易方式，如关联贸易和仓单贸易，是合法的，在承办律师的解释下，由某意识到其案发时认为此种贸易方式是虚假的、是虚开增值税专用发票，乃是认识上的错误。而本案侦查机关、公诉机关也犯了同样错误。

（二）关于货款回流的证据不足

公诉机关认定的资金来源的个人与资金去向的个人完全不同，且资金来源的数额与去向的数额并不一致，与增值税专用发票开具的数额、时间也不一致，那么如何证明这些人与F公司G公司等之间存在关联性或实际为同一主体？其次，这批黄金的总量是3.6亿，如果存在资金回流的问题，资金回流的数额应当是3.6亿，而为何只有1.5亿？再次，上海A国际贸易有限公司与上述个人间存在借款关系，因此上述个人与上海A国际贸易有限公司账户间存在资金往来是正常的，因此认定货款回流的证据连基本的合理性怀疑都无法排除，又如何达到定罪证据要求的确实与充分？

（三）关于H公司骗取税款的证据不足

本案卷宗中仅有H公司的税款抵扣证明，但是对于如何抵扣，抵扣的销项发票是否系真实贸易，是否给国家税款造成实际损失等均没有相关证据予以佐证。若H公司确实对黄金进行了入库，并与下家进行了真实的黄金贸易，则说明H公司与上海A国际贸易有限公司的黄金贸易是真实存在的；若H公司在没有黄金贸易的情况下，与下家进行了虚假贸易，则按照法律规定其不存在缴纳销项税款的义务，那么E的抵扣行为则未给国家税款造成损失。但是针对这些情况公诉机关并未查证属实，仅凭一份税务机关出具的税款抵扣证明即认定给国家造成税款损失1500万元，显然是牵强附会。

（四）关于上海A国际贸易有限公司与H公司具有非法抵扣税款的合意的证据不足

现有证据均不能证实上海A国际贸易有限公司对于H公司将其增值税专用发票用于非法抵扣税款的行为完全知晓，且无证据显示双方之间有预谋、分工合作等合意行为。更不能证明上海A国际贸易有限公司为H公司等公司开具增值税专用发票，系为了非法抵扣税款。因此即使H公司有非法抵扣税款的行为，也不能当然的归责于上海A国际贸易有限公司，亦不能以此认定上海A国际贸易有限公司构成虚开增值税专用发票罪。

（五）上海A国际贸易有限公司没有虚开增值税专用发票的犯罪动机

在本案中，上海A国际贸易有限公司及其主管人员均没有因虚开增值税专用发票的行为收取任何费用或变相的收取任何利益。本案黄金贸易没有做银行贴现套利业务，公安侦查人员在做讯问笔录、证人证言笔录中均做成了黄金贸易是银行贴现的，认为上海A国际贸易有限公司虚开增票的目的是为了银行贴现，这是错误的概念。由某与H公司之间亦没有个人意义上的朋友关系或公司之间的其他合作，显然没有任何动机促使上海A国际贸易有限公司为H公司虚开增值税专用发票。因此，没有犯罪动机，为何要冒险进行犯罪行为？这与常理完全相悖，亦不同于常见的为收取票面金额而进行倒卖发票的行为。

（六）不以骗税为目的的虚开行为不构成虚开增值税专用发票罪

虚开增值税专用发票罪的基本特征是：行为人虚开增值税专用发票的目的在于骗取国家税款。关于这一点，最高人民法院2014年11月24日《全国部分法院“经济犯罪案件审判工作座谈会”综述》，在关于虚开增值税专用发票犯罪的认定中明确：虚开增值税专用发票犯罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可。因此，本案应当以法庭查明的造成国家税收损失作为定案和量刑依据。本案中，国家税款实际损失不能认定，不属于刑法意义上的“虚开增值税专用发票”行为。这种虚开行为仅仅是违反了国家发票管理制度，并没有侵害国家税收制度。若仅仅因为被告人虚开了增值税专用发票就施以重刑处罚，显然违背了刑法的谦抑原则，亦违反了罪责刑相适应的原则。

二、量刑辩护

（一）自首

公诉机关在起诉书中对于由某的自首情节未予认定。承办律师专门就此向审判庭出具法律意见，要求认定由某为自首。

依据《刑法》第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案是指犯罪事实和犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未被讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。由某于2015年10月27日在公安机关开展基础调查工作时，即在当天23点所做笔录中对案件的全部情况进行了详细供述，符合上述“自动投案”的要求，应当认定为自首。具体理由如下：

首先，由某于2015年10月27日23点所做的笔录为《询问笔录》，且其当时未被采取强制措施，公安机关决定对其拘留是在2015年10月28日21时，所以其投案的时间符合“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。

其次，公安机关《案发经过》明确陈述，2015年10月27日公安机关会同税务人员对上海A国际贸易有限公司进行基础税务检查工作。由某即“向我局主动供述该公司通过多家公司进行虚开、虚受增值税专用发票，遂我局对该案立案侦查”。也就是说，由某系主动供述的，且其供述是在公安机关并未发觉相关案件事实，更没有将其作为犯罪嫌疑人立案侦查之前，同时也正是因为有了由某的主动供述，公安机关才得以发现犯罪线索从而于当时决定立案侦查。这充分表明由某有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，具有归案的自动性和主动性。

再次，在公安机关并未明确锁定本案犯罪嫌疑人的情况下，因为由某的主动交代，公安机关得以了解到本案犯罪线索并准确的抓捕到其他同案共犯。由某的陈述自始至终是稳定的，不但如实供述了自己实施的犯罪行为及在犯罪中起到的作用，并且能够充分陈述自己所了解的、与自己的犯罪事实密切相关的其他共同犯罪人的犯罪事实，这充分符合自首的本质特征。

综上所述，由某主动供述公安机关并未掌握的罪行，并且在第一次接受询问的时候即充分的、如实对案件的全部情况进行了全部供述，应当认定为自首。

（二）从犯

由某是上海A国际贸易有限公司的副总经理，负责落实该公司总经理、实际控制人郭某的工作安排，并不具有最红的决策权，因上海A国际贸易有限公司的规模比较下，他对公司亦没有管理权，不具有一般意义的公司副总经理的职权及职责，他只是普通的打工人员，实际上仅负责贸易业务的操作。这一情形被告人郭某在所做笔录中均作了供述：“当时我与王某在办公室谈好以后，与由某讲的，具体操作也是由他们负责的”。可见在本案中由某起次要或者辅助作用，他既没有主动提出犯意，也没有与郭某进行分工合作、共享利益，对于他而言，只是在履行岗位职责，因为在日常处理的大宗贸易中，交易的模式和此笔黄金贸易的交易模式是完全一样的，即没有实物交割，仅有货权交割——仓单的流转。加之由某对两家上市公司的信赖、对于黄金贸易的陌生，所以他从未对自己的工作内容产生怀疑。且由某只是经办人，对于开票的品名、数量、金额、受票单位等都是依照郭某以及王某的只是操作，他并没有因为虚开增值税专用发票的行为额外获取任何利益。因此由某依法应当属于从犯，应当从轻或减轻处罚。

（三）由某是初犯、偶犯，依法可以从轻或减轻处罚

由某此前不存在任何违法犯罪的前科，本次涉案是初犯、偶犯，依法可以从轻或减轻处罚。

【判决结果】

一、被告单位上海A国际贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元。

二、被告人郭湘意犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年。

三、被告人由方春犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月。

四、违法所得予以追缴。

【裁判文书】

案号：(2016）沪01刑初105号

【案例评析】

本案涉案金额巨大，如果以指控金额定罪处罚，犯罪嫌疑人将面临十年以上有期徒刑。控辩双方争议焦点较多，承办律师立足于立法目的，对法律规定进行创新解释，刷新了相关裁判规则，同时针对证据的充分性提出质疑，最终实现了效果显著的辩护成果。

【结语和建议】