随着我国经济的不断发展和对外开放格局的不断扩大，商事领域纠纷的数量也出现了更为快速的增长，而这其中又有大量的纠纷是由当事人通过仲裁裁决的方式进行解决。同时随着纠纷领域的专业性、特殊性等客观情况的不断变化，对争议纠纷解决机制也提出了更高的要求。因此在约定仲裁协议时，当事人通常会基于对仲裁机构专业性、权威性以及效率性的考量，选择合适的仲裁机构。这也导致了实务中大量的无涉外因素但约定域外仲裁的仲裁协议的出现，实践中对此类仲裁协议效力的认定问题也愈发明显。

一、涉外因素的认定

判断争议纠纷是否具有涉外因素，对约定域外仲裁协议的效力具有重要影响。判断是否具有涉外因素的标准通常包括：

法律关系主体是否具有涉外因素，既诉讼当事人一方或双方是否为外国人、外国企业或组织；法律关系的内容是否具有涉外因素，即诉讼当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实是否发生在外国；法律关系的客体具有涉外因素，即诉讼当事人争议的诉讼标的物是否在外国。

同时在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第522条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第1条中，也对涉外因素的认定作出了具体的规定。

二、仲裁协议效力的法律限制

对于无涉外因素约定域外仲裁协议的效力，根据我国《民事诉讼法》第271条、《合同法》第128条第二款、《仲裁法》第16条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第16条、《涉外民事法律关系适用法》第18条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第14条等相关法律的规定，我国现行法律仅对涉外仲裁协议的效力作出规定，尚未就无涉外因素约定域外仲裁协议的效力作出明确规定。因此法律对于无涉外因素约定域外仲裁协议的效力并无限制。

三、国内对仲裁协议效力认定的司法实践

我国的仲裁制度起步较晚，在仲裁制度的构建过程中受行政机关主导地位的影响较深，同时我国的仲裁制度也较多的借鉴了司法审判的相关规则，这导致我国的仲裁制度具有明显的“司法权”属性。即体现仲裁制度是国家司法权力的授权或分割，仲裁员的权力、仲裁协议的有效性源于国家法律的授权，仲裁裁决实质是经过授权的法院判决。因此在司法实践中，法院在涉及对仲裁协议的效力进行认定时，通常会从仲裁制度的“司法权”属性来考虑仲裁协议的效力，以维系仲裁制度的“司法权”属性，遵守“法无授权不可为”的裁判原则。

对于无涉外因素约定域外仲裁协议的效力，我国各级法院通常会以“仲裁管辖权系法律授予的权力，而《民事诉讼法》第271条仅授权涉外纠纷提交外国仲裁”为由，认定无涉外因素约定域外仲裁的协议无效。

在《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》第20条第七项、最高人民法院民事审判第四庭《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83条中，均明确提出了无涉外因素约定域外仲裁的协议属无效协议，体现了“法无授权不可为”的裁判原则。虽然此类文件并不具有法律效力，但是该类文件对我国各级法院在司法实践中的审判工作有着重要影响，对上述裁判惯例的形成有着重要作用。

四、国际对仲裁协议效力的认定

国际上的仲裁制度起步较早，发展也较为成熟，相关国际仲裁机构的专业性、权威性有很高的认可度。结合国际条约如1958年《纽约公约》第1条第1款、1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第2条(d)款等相关规定，国际上对于仲裁制度的构建及完善，更侧重于仲裁制度的“契约权”属性，即仲裁的约束力或权威并非源自法律的授权，而是源自当事人双方的合意以及“契约必须遵守”的原则。仲裁庭的组成、仲裁方式的选定、仲裁规则的选用、仲裁法律适用以及最终的仲裁裁决的执行等，均以当事人之间的仲裁协议为基础。因此国际上的仲裁制度是在当事人意思自治的基础上，遵循“法无禁止即可为”的裁判原则。

对于无涉外因素约定域外仲裁协议的效力，国际上通常允许无涉外因素纠纷约定外国仲裁并认定该仲裁协议有效。

如《纽约公约》第1条第1款规定允许无涉外因素约定域外仲裁。依《纽约公约》第1条第1款规定的域外裁决标准的文义解释，不论裁决纠纷是纯内国经贸、运输和海事纠纷，还是涉外经贸、运输和海事纠纷，只要在申请承认及执行地所在国的另一国境内作出，即可认定为域外裁决而可适用公约得到承认和执行。

根据《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第2条(d)款的规定，当事人可自由决定将纠纷提交本国或外国仲裁机构裁决，而其第1条第1款的规定对当事人纠纷的外延作广义解释，即“商事”关系纠纷泛指一切契约或非契约性的商事性质关系引起的纠纷。该国际条约亦明确允许当事人将无涉外因素的纠纷约定域外仲裁。

五、仲裁协议效力认定的发展趋势

随着经济全球化的不断发展，商事领域的国际交流和国际纠纷也日益频繁。在我国改革开放不断深入的背景下，为了更好的优化营商环境，完善争议纠纷化解机制，回应不断增长的国际商事仲裁需求，提升国家的营商形象和国际声誉，我国亦产生了商事仲裁国际化的现实需要。同时一个国家仲裁制度的国际化、开放化水平，也是国际商事仲裁服务市场竞争力的直接体现。

对于实现仲裁制度的国际化，最重要的是从仲裁制度的 “司法权”属性向“契约权”属性进行过渡，从而实现与国际条约和国际惯例相衔接，在充分保障当事人的意思自治的基础上，实现争议纠纷的解决。而是否准许国内当事人将无涉外因素约定域外仲裁以及是否准许当事人约定由外国仲裁机构进入本国仲裁，也是一国仲裁制度国际化、开放化水平的主要表现。

根据《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条规定：“正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查。在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”可以看出我国的仲裁制度正在从“司法权”属性向“契约权”属性进行转变，也标志着允许当事人将无涉外因素商事争议提交域外仲裁的裁判倾向的出现。

因此，无论从意思自治原则、法律规则层面，还是为提升我国商事仲裁的国际竞争力等方面，对无涉外因素约定域外仲裁协议认定有效，将成为我国在司法实践中新的裁判原则。

六、结语

对无涉外因素约定域外仲裁协议效力的认定，是仲裁制度“司法权”属性和“契约权”属性相区别的集中体现。随着国际仲裁制度的不断发展，国际条约、国际惯例对当事人意思自治原则的不断深化，仲裁制度的“契约权”属性也愈发明显。为实现我国商事仲裁国际化的现实需要，不断提高我国仲裁领域国际化、开放化水平，国内仲裁制度从“司法权”属性向“契约权”属性的转变，将会成为我国未来仲裁制度发展的新趋势。

 

附相关法律规定

《民事诉讼法》

第二百七十一条

涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第五百二十二条  

有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：

（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；

（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；

（三）标的物在中华人民共和国领域外的；

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；

（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。

 

《涉外民事法律关系适用法》

第五条

外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

第八条

涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

第十八条

当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》

第十四条 当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。

 

《仲裁法》

第十六条

仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。  

仲裁协议应当具有下列内容:

（一）请求仲裁的意思表示；  

（二）仲裁事项；  

（三）选定的仲裁委员会。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》

第十六条  

对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

 

《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》

第十三条

当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。

 

第十四条

人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。

 

《合同法》

第一百二十八条第二款

当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。

 

《纽约公约》

第一条第一项

仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。

 

第五条第一项（甲）款

第二条所称之协议当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或者该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者；

 

《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》

第1 条第(1)款

本法适用于国际商事仲裁，但须服从在本国与其他任何一国或多国之间有效力的任何协定。

对“商事”一词应作广义解释，使其包括不论是契约性或非契约性的一切商

事性质的关系所引起的事项。

 

第2条(d)款

本法的规定，除第28 条外，允许当事人自由决定某一问题时，这种自由包括当事人授权第三人（包括机构）作出此种决定的权利；

 

第28条　适用于争议实体的规则

(1)仲裁庭应按照当事各方选择的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定。除非另有表明，指定适用某一国家的法律或法律制度应认为是直接指该国的实体法而不是其法律冲突规范。

(2)如当事各方没有任何选择，仲裁庭应适用其认为可适用的法律冲突规范所确定的法律。

(3)仲裁庭只有在当事各方明示授权的情况下，才应按照公允及善良原则或作为友好仲裁员作出决定。

(4)在任何情况下，仲裁庭均应按照合同条款并考虑到适用于该项交易的贸易惯例作出决定。

 

《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》     

第二十条 有下列情形之一的，经一方当事人申请，人民法院应认定仲裁协议无效：

（七）国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的；

 

《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》  

83、国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁的，仲裁协议是否有效？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。

 

《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》

9.正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查。在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。