【案情简介】

吴某（男）与刘某（女）于2008年自行相识，2010年双方确立恋爱关系。2012年12月双方登记结婚，2013年7月生育一女，取名吴小某。婚初，双方感情尚可，后刘某与婚外异性保持不正当关系并致怀孕。在怀孕初期，即2016年4月刘某搬离与吴某共同的住处，与婚外情对象开始同居，并同时提起了离婚诉讼。在庭审中，刘某自认其肚子里的孩子不是吴某的，不需要吴某承担任何抚养义务。吴某不同意离婚，故法院在2016年10月作出不予支持刘某离婚诉请的判决。

2016年11月，刘某在某医院产下该婴儿。吴某得知该消息后，在2017年1月作为原告提起与刘某的离婚诉讼，诉请为：（1）准予双方离婚；（2）双方婚生女吴小某由其抚养，被告刘某自双方分居之日起每月支付抚养费人民币3000元至婚生女18周岁止；（3）确认双方分居期间刘某所生子女与原告不存在亲子关系；（4）被告赔偿原告精神损害抚慰金人民币5万元；（5）分割双方共同财产，主要是房产一套，市价是人民币250万元左右，还剩余30多万元的公积金贷款尚未归还。

庭审中，刘某辩称，同意离婚，但婚生女吴小某由其抚养更有利于孩子的健康成长，吴某应当从判决确定之日起每月支付抚养费人民币3000元至孩子18周岁止。双方婚姻关系存续期间，于2016年11月生育一子刘某某，该子系被告与他人所生，与原告没有任何关系，并坚决不同意该子与原告做亲子鉴定。不同意原告精神损害抚慰金的主张；同意依法分割夫妻共同财产。

（注：为保护当事人的隐私，本案中当事人及其他人的真实姓名均已隐去并做了替换。）

【代理意见】

在了解吴某的诉讼需求以及进行综合细致的分析后，承办律师认为本案的焦点在于与吴某不存在亲子关系的子女的认定上，若法院能确认该子女与吴某不存在亲子关系，则对吴某争取婚生女儿吴小某的抚养权及认定刘某的过错，甚至在今后夫妻共同财产的分割上对吴某来说都较为有利。

由于吴某委托我所律师全程代理其与刘某的离婚诉讼，包括第一次刘某起诉离婚的应诉以及第二次吴某作为原告的离婚起诉。在第一次刘某起诉前，吴某其实是知道刘某的婚外情以及腹中所怀胎儿不是自己的，其迫切离婚的心情是可以理解的，但考虑到胎儿最终是否出生以及出生后与吴某是否存在亲子关系没有认定下来，对吴某来说，在今后的生活中均有风险，诸如今后该子女是否再主张抚养费，以及今后继承等等的风险，故承办律师劝导作为被告的吴某不同意离婚，并且制定了相应的应诉策略，就是尽量在庭审中把法官审理的关注点往刘某的腹中胎儿上来引导，看刘某能否自认腹中胎儿不是吴某的，这样有利于吴某作为原告的再次起诉以及对方刘某过错证据的收集。

同时，在得知刘某的婚外情对象与其妻子也在法院进行离婚诉讼后，我方律师密切关注该案的进展以及该案结案后，我方也试图调取有利于吴某的证据材料。

【判决结果】

法院最后判决的结果是：（1）准予双方离婚；（2）婚生女吴小某随原告吴某生活，刘某自2016年7月起每月支付抚养费1500元至其十八周岁时止；（3）婚内被告刘某所生之子刘某某与吴某不存在亲子关系；（4）刘某支付吴某精神损害抚慰金3万元；（5）双方共同的房产归吴某所有，扣除剩余未归还的公积金贷款后，吴某给付刘某补偿款，该金额是40%的份额（计算方式为房屋现值扣除剩余未归还的公积金贷款后的金额再计算份额比例）

该判决做出后，双方均没有上诉。

【裁判文书】

刘某起诉吴某的离婚诉讼中，法院认为：被告吴某认为夫妻感情并未破裂且顾念孩子健康成长，故不同意离婚，而原告刘某坚持要求离婚的理由并不符合法定离婚条件。原告自认有婚外情且怀有他人之子，被告对此无法确认，鉴于原告未能提供证据证明上述事实且亲子关系否定应持审慎态度，故本院对原告自认怀有他人之子的事实难以采信。综上，原告坚持离婚的诉请，本院不予支持。

吴某起诉刘某的离婚诉讼中，法院认为：原告吴某与被告刘某夫妻感情完全破裂，原告提出离婚，被告同意，本院予以准许。被告对家庭不负责任，婚内出轨并与他人生育子女，致使原告精神受到打击。被告的不忠行为，不仅破坏了夫妻关系，拆散了家庭，也伤及无辜的子女，而且败坏了社会的风气。本院认为，被告应当支付原告精神损害抚慰金3万元。被告婚内出轨，与原告分居，婚生女吴小某在双方分居期间一直随原告及其家人共同生活，为有利于子女的健康成长，并结合本地生活消费水平及当事人的收入情况等因素，本院认为婚生女随原告共同生活，被告每月支付抚养费1500元较为合理。关于婚后购买的房屋，考虑到住房公积金在原告名下，原告对婚姻没有过错，还须直接抚养子女等情况，本院认为原告支付被告补偿款后，房屋产权归原告所有，公积金贷款由原告负责清偿更为恰当。

综上所述，法院作出了（1）准予双方离婚；（2）婚生女吴小某随原告吴某生活，刘某自2016年7月起每月支付抚养费1500元至其十八周岁时止；（3）婚内被告刘某所生之子刘某某与吴某不存在亲子关系；（4）刘某支付吴某精神损害抚慰金3万元；（5）双方共同的房产归吴某所有，扣除剩余未归还的公积金贷款后，吴某给付刘某该房屋相应份额的补偿款的最终判决结果。

【案例评析】

按照《婚姻法司法解释（三）》第二条第一款的规定，在拒绝做亲子鉴定的情况下，夫妻一方请求确认亲子关系不存在并提供必要证据中必要证据的理解。

《婚姻法司法解释（三）》第二条第一款规定，“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”。因为亲子鉴定不能强制进行，所以法院据以推定亲子关系不存在中必要证据的提供就显得尤为重要了。而在现实生活中，私下与孩子能做亲子鉴定的情况就少之又少了，毕竟双方在离婚诉讼中，有较大的情绪左右，有的当事人甚至在对方在场的情况下抱一抱孩子都很难。本案律师在办理该案中甚至持法院调查令到刘某某出生的某医院欲调查当时的出生证明所登记的孩子父亲的相关信息以作为证据加以提供，但医院以涉及个人隐私为由予以拒绝了，可见必要证据的取得都难上加难。

那么像本案中对方当事人不仅在两次离婚诉讼的庭审中当庭自认刘某某不是吴某的孩子，甚至在其他私下场合也自认孩子刘某某不是吴某的，是否可以作为直接证据呢？根据《民事诉讼法司法解释》第九十二条第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，涉及身份关系的自认，仅是不产生举证责任免除的效力，而刘某在私下场合跟多人声称孩子不是吴某的，吴某通过录音、视频、证人证言等证明同一事实的证据提交给法庭，自认作为一项证据，经过法官结合其他证据综合审查判断，还是可以作为证据采信的。并且，在吴某起诉刘某的离婚诉讼中，法官多次要求刘某做亲子鉴定并询问刘某婚外情对象的具体身份信息，刘某均予以拒绝，其行为是一种阻碍法院获取关键证据的行为，该行为可能会使法院作出对其不利的推定。综合前述情况，法院认定吴某已经完成了必要的举证责任，提供了必要的证据。

根据《婚姻法》第三十四条的规定，“法院认为确有必要受理男方离婚请求”在实践中的把握。

《婚姻法》第三十四条规定，“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限”。

本案刘某作为原告提起的离婚诉讼，法院判决不准离婚的时间是2016年10月，而就在刘某产下刘某某后两个月左右的时间，也就是2017年1月，吴某就又作为原告提起对刘某的离婚诉讼。而女方分娩的孩子不是男方的，法院认为确有必要受理男方离婚请求的这一规定在立案的实践中难以操作。

回到上述第一个问题，在本次诉讼立案之前，仅有第一次离婚诉讼中刘某自认腹中之子不是吴某的庭审笔录记录以及判决书中所提及的内容，该自认因为不能作为女方分娩的孩子不是吴某的事实上的认定，故不能成为法院认为确有必要受理男方离婚请求立案的依据而导致立不上案。甚至有的法院立案庭需要亲子鉴定报告才给立案，否则作为男方的吴某真的要等刘某分娩一年以后才能起诉，那《婚姻法》第三十四条的除外规定等于形同虚设。还好，本案承办律师调取到了刘某的外遇对象与其妻子在另一个离婚案件中证明女方刘某该过错的相关证据材料才得以把案件立上。

【结语和建议】