民事证据法法规汇编（2020年版）

刘英明 [1] 编写

目    录

第一章  民事证据基础知识. 4

第一节 证据的概念与基本分类. 4

第二节 证据的法定种类. 4

第三节 证据的理论分类. 5

第四节 证据能力和证明力. 5

第二章 民事证据的庭前收集与提交. 7

第一节 原则上由当事人自主收集提交证据. 7

一、原则性规定. 7

二、当事人提交证据的要求. 14

三、法院接受证据的手续. 15

第二节  法院依职权和依申请调查收集证据. 15

一、原则性规定. 15

二、法院依申请调查证据的范围和程序. 15

三、法院依职权调查证据的范围. 16

四、法院调查证据的具体规范要求. 16

五、有关单位和个人接受法院调查证据的一般义务. 17

第三节 庭前专项证据调查与保全. 17

一、法院证据保全. 17

二、鉴定活动程序. 18

三、法院勘验. 21

四、责令对方当事人提交书证. 21

第四节 域外调取证据. 23

一、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》. 23

二、内地与澳门两地法院民商案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排. 27

三、内地与香港两地法院民商案件相互委托提取证据的安排. 30

第五节 举证时限与证据交换. 31

一、举证时限. 31

二、证据交换. 34

第三章  民事证据的庭上审查认定. 35

第一节 证据审查认定的共通规定. 35

一、证据审查认定的一般规定. 35

二、证据审查认定的一般规则. 35

三、关联性规则. 37

四、须经法庭调查程序且查证属实规则. 37

五、非法证据排除规则. 38

六、和解或调解让步证据部分场合排除规则. 40

七、域外证据的特殊要求. 40

八、逾期举证必要时排除规则. 40

第二节 实物证据审查认定规则. 41

一、鉴真规则. 41

二、原件原物优先规则. 43

三、内容真实性认定规则. 45

四、外文书证或说明资料应当附有中文译本规则. 45

第四节 证人证言审查认定规则. 46

一、证人资格规则. 46

二、证人出庭作证及其例外规则. 46

三、证人作证前签署保证书规则和故意虚假陈述处罚规则. 47

四、传闻证言排除规则和意见证言排除规则. 48

五、证人询问规则. 48

六、部分证人证言待补强规则. 49

七、证人证言综合认定规则. 49

八、对证人、鉴定人、勘验人的合法权益保护规则. 49

第五节 鉴定意见审查认定规则. 49

一、鉴定意见的实质审查. 49

二、鉴定人出庭作证. 50

三、鉴定人出庭的答复与询问规则. 50

四、专家辅助人辅助质证规则. 50

第六节 当事人陈述审查认定规则. 51

一、当事人出庭的条件. 51

二、当事人出庭前应签署保证书. 51

三、当事人的真实、完整陈述义务. 52

四、当事人询问规则. 52

五、当事人陈述的审查认定. 52

六、当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书的后果. 52

第四章 民事证明制度. 54

第一节 民诉证明的概念与一般证明对象. 54

一、民诉证明的概念. 54

二、民事诉讼中的一般证明对象. 54

第二节 民诉证明的无需证明事项. 54

一、司法认知-无证明必要的事实. 54

二、自认制度. 55

第三节  民诉证明责任及其分配. 57

一、证明责任的概念和作用. 57

二、客观证明责任如何分配. 57

第四节 民诉证明标准. 58

一、民诉证明标准的概念. 58

二、中国现行民诉法上的证明标准. 58

第五节 民事推定. 59

第五章 民事二审和再审程序中的证据和事实问题. 61

第一节 二审程序中的证据和事实问题. 61

一、上诉无需实质性理由（包括证据事由）. 61

二、二审法院审查并决定是否开庭. 61

三、二审法院对案件审理后的处理方式. 61

第二节 审判监督程序中的证据和事实问题. 62

一、再审事由——重点是与证据和事实有关的事由. 62

二、再审中的新证据处理及其影响. 63

三、再审对案件审理后的处理方式. 63

附1 中国公证协会关于《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》. 65

附2 中华全国律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引. 70

 

 

 

古德曼先生曾经向内务大臣问道：您曾经注意过有关证据的科学吗？内务大臣反问道：“你这是什么意思？我很难说证据是一门科学；我把它看成是一个常识问题。”“请您原谅，先生。”古德曼回敬说，“我认为，证据科学是科学中之最为精妙繁复者。它实际上是科学中的科学。”

                                                ——威格摩尔

 

 

英美中上家庭的较普遍想法是把孩子送入好的法学院。——杨良宜

 

 

在美国法学院，有两门课程不是必修课，但几乎每个学生都会选修。它们是公司法和证据法。

证据法会教你准确认定事实、教你审慎判断意见的好坏、仔细权衡决定背后的各种影响因素……

如果慈禧太后学过证据法，应该不会轻信义和团枪炮不入从而对八国列强宣战，进而酿成庚子悲剧。……

 

 

特别提示：

    1.《民事诉讼法》（2017年修正）简称《民诉法》；

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年）简称《民诉法解释》；

3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）简称《旧民事证据规定》；

4．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年）简称《新民事证据规定》。

5.《最高人民法院互联网法院审理案件若干问题的规定》（2018年）简称《互联网法院审理规定》

 

第一章  民事证据基础知识

第一节 证据的概念与基本分类

一、证据的概念与意义

证据是证明待证事实或争议事实的信息及其载体

 

二、证据的基本分类

大陆法系：证据方法——证据资料——证据原因

中国大陆：证据材料——定案根据

第二节 证据的法定种类

一、一般规定

《民事诉讼法》第63条Ⅰ　证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。

II 证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

 

二、演示证据——物证的一种

国家工商行政管理局对《关于模拟证据有关问题的请示》的答复

湖北省工商行政管理局：

你局《关于模拟证据有关问题的请示》［鄂工商检字（1990）第56号］收悉。经研究，答复如下：

一、根据《投机倒把行政处罚暂行条例》和《工商行政管理机关检查处理投机倒把违法违章案件程序的规定（试行）》，工商行政管理机关在查处经济违法案件收集证据时，可以复制与案件有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料，复制的方法包括复印、仿

制、临摹、拍照、录相等。收集的证据资料应当由当事人核对后签名或盖章，必要时还应加盖当事人所在单位或当事单位的公章，注明证据来源及时间。

二、采用上述方法收集的证据，经查证属实，具有法律效力，可以作为工商行政管理机关处理案件的根据。

三、模拟、模仿，是对行为、动作、情况的推断、演示，不属于证据的范围，不能作为工商行政管理机关处理经济违法案件的根据。

1990年9月15日

 

三、电子数据与其他证据种类的区分

《民诉法解释》第116条  视听资料包括录音资料和影像资料。

电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。

 

《民事证据规定》（2019年）第14条  电子数据包括下列信息、电子文件：

（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；

（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；

（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

评注：新版《证据规则》对电子数据的分类概括为五大类：发布信息、通信信息、账号信息、电子文件、其他信息。

 

《新民事证据规定》第99条 II 后半段 关于书证的规定适用于视听资料、电子数据；存储在电子计算机等电子介质中的视听资料，适用电子数据的规定。

评注：《新民事证据规定》确立了视听资料、电子数据、书证之间的链式包容关系，同时又对电子数据原件与书证原件的标准做出差异化安排。相较书证，《新民事证据规定》降低了对电子数据在原件上的标准，并增加了系统、严格的真实性审查规则以寻求平衡，同时用真实性推定的例外规定进行再平衡。

关联法规：

1. 中国公证协会关于《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》

2. 中华全国律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引（中华全国律师协会发布　2013年6月汇编）

 

第三节 证据的理论分类

一、人证与物证

二、直接证据与间接证据

三、原始证据与传来证据

四、本证与反证

五、完全证据与待补强证据

《民事证据规定》（2019年）第90条　下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：

（一）当事人的陈述；

（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；

（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；

（四）存有疑点的视听资料、电子数据；

（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。

第四节 证据能力和证明力

证据能力，亦称证据资格、证明能力或者证据的适格性，它是指证据材料能够被法院采信，作为定案根据的资格。民事诉讼中，用以证明当事人主张的要件事实的证据材料，必须具有证据能力。

证明力，也称证据价值、证据力，它指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。

《民诉法解释》第104条 I 人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。

II 能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。

注：本条第1款可以作为民事证据证据力的一般条款，本条第2款可以作为民事证据证据能力的一般条款。

 

第二章 民事证据的庭前收集与提交

第一节 原则上由当事人自主收集提交证据

一、原则性规定

（一）正面具体要求

《民事诉讼法》第64条Ⅰ　当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《新民事证据规定》第1条  原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。

第49条  被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。

第2条 I   人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

 

相关原理：大陆法系约束性辩论原则

1.含义：民事诉讼中，作为法官裁判基础的必要事实，必须由当事人自行陈述，必要时，由当事人自行提供证据。

2.要求：

（1）作为法官裁判基础的必要事实，必须由当事人自行陈述，不能由法官代为主张或陈述；（注：由于我国未实行律师强制代理制度、和诉答文书不严密等原因，当事人必须陈述必要事实的条文迄今未能出现与实行。）

（2）双方当事人一致认可的事实，法官必须作为裁判的基础，不可作出相反或不一致的裁判；（注：中国民事证据法已达到，参见第四章的自认规则）

（3）原则上由当事人自行提供证明，如果当事人调查证据遇到障碍，可将线索提交法院，由法院代为或帮助搜集证据。（注：《民诉法解释》第94条和96条已做到，参见本章第二节）

3. 补充和例外：

补充：释明权：法官以发问或告知方式，说明判决基础的事实关系，给当事人补充的机会。包括：对不明确的作适当阐明；对不充足的使其充足；告知当事人申请证据；阐明新诉讼资料。

4. 依据：私法自治（各个司法主体有权自主形成各种权利义务关系）：自主决定，自行负责；发现真实之有效手段；防止突然袭击；确保当事人对裁判公平之信赖；多元说

 

（二）反面后果——主观证明责任后果的承担

《民诉法解释》第90条Ⅰ  当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

Ⅱ 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

 

（三）扩充手段1——公证机关协助保全证据

《公证法》（2005年）第11条 根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项： ……；（九）保全证据； ……

 

关联法规：中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见(修订)》（2008年修订）

 

（2004年8月18日中国公证员协会第四届理事会第三次会议通过，2008年11月25日中国公证协会第五届常务理事会第七次会议修订通过）

第一条  为了规范公证机构办理保全证据公证事项，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等法律、法规、规章以及《中国公证协会专业委员会业务规则制定程序》的规定，制定本指导意见。

第二条  保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。

第三条  保全证据公证的种类：

（一）对书证的保全；

（二）对物证的保全；

（三）对视听资料的保全；

（四）对证人证言、当事人陈述的保全；

（五）对行为过程和事实的保全。

第四条  保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。

第五条  自然人、法人或者其他组织申请办理保全证据公证，应当提交下列材料：

（一）申请人的身份证明、资格证明；

（二）申请人与保全的证据有利害关系的证明材料；

（三）载有申请保全证据的理由、用途和证据取得的方式或者方法的书面说明；

（四）与申请保全证据相关的其他证明材料。

第六条  符合下列条件的申请，公证机构可以受理：

（一）申请人主体资格符合法律规定；

（二）申请符合《公证程序规则》第十九条的规定；

（三）申请人取得证据的方式不违反法律、法规的禁止性规定。

对于不符合前款规定条件的申请，公证机构不予受理，并通知申请人。

申请人申请对已被查封、扣押的财产办理保全证据公证的，公证机构不宜受理，但经依法实施查封、扣押的机关申请或者同意的除外。

第七条  公证机构办理保全证据公证，除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外，还应当重点审查下列事项：

（一）保全的证据与当事人的权益是否有利害关系；

（二）保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益或者违反法律、法规禁止性规定的情形；

（三）参与保全证据相关人员的身份是否属实、资格是否具备。

第八条  公证机构办理保全证据公证，应当询问当事人并制作询问笔录，询问笔录除需要按照《公证程序规则》规定应当载明的内容外，还应当载明下列内容：

（一）申请保全证据的原因、用途或者目的；

（二）申请保全的证据的种类、名称、数量、时间、地点和现状；

（三）保全证据的方式、方法。

第九条  公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。

第十条  公证机构办理保全证据公证，可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施，并制作详细的工作记录。

保全证据过程中涉及到专业技术鉴定、评估的事项，应当由当事人委托专业机构办理，或者征得当事人的同意由公证机构代为委托。

第十一条  办理保全书证、物证和视听资料的公证，公证员和公证机构的其他工作人员（以下简称公证人员）应当采取现场勘验和当场提取证据的方式进行，并将相关的情况制作工作记录。记录的内容应当包括：勘验的时间、地点；办理保全证据公证的公证人员及在场的相关人员的人数、姓名；保全对象的基本情况；保全的方式、方法；证据取得的时间、地点、方式或者证据的存放方式、地点、现状；取得的证据数量、种类、形式等。

对不易收存的物证可以采取记录、绘图、照相、录像、复制等方式保全。

办理保全物证、书证和视听资料的公证需要由专业机构或者专业人员采用技术手段进行的，公证人员应当审查专业人员的身份和相应的资格，告知其操作的法律意义与法律后果，并对保全过程予以证明。

保全物证、书证和视听资料过程中，委托专业机构或者专业人员以照相、录像、录音、测绘、评估或者鉴定等方式形成的证据，应当由专业机构的承办人员或者专业人员签名并及时由公证机构封存。

当事人申请以下列视听方式办理保全证据公证的，公证机构可以受理：

（一）以照相、录像方式在公共场所（包括营业场所）对财产、行为办理保全证据公证的；

（二）以录像、录音方式对其与他人的谈话办理保全证据公证的。

第十二条  办理保全证人证言的公证，由使用证人证言的当事人提出申请，也可以由提供证言的证人单独或者与使用证人证言的当事人共同提出申请。

保全证人证言，可以由证人在公证人员面前亲笔书写证言，或者由使用证言的当事人在公证人员面前对证人进行询问并作出记录，必要时也可以由公证人员对证人进行询问，公证人员可以酌情采用录像、录音等方式保全证人证言形成的过程。

公证人员在证人作出证言前，应当告知其享有的权利、承担的义务及其法律责任，并将告知内容制作询问笔录。询问笔录和所保全的证人证言应当由证人签名。

申请保全若干证人的证言，公证机构应当分别办理。

保全危重病人的证言，应当由医疗机构证明其精神状况并可以酌情采用录像、录音等方式保全证人证言形成的过程。

保全限制行为能力人的证言，应当审查其年龄、智力或者保全时的精神状况，并有其监护人在场，监护人应当在询问笔录和所保全的证人证言上签名确认。

保全证人证言的公证书中可以载明：“本公证书仅证明证人证言的形成过程，不对前面的XXX的证言内容的真实性作出证明”。

保全当事人陈述的，参照本条规定办理。

第十三条  办理保全送达文书的公证，应当做好送达的现场记录。现场记录应当载明下列内容：

（一）当事人（包括送达代理人，下同）的名称；

（二）受送达人的名称；

（三）送达文书的名称；

（四）送达的地点；

（五）送达的方式；

（六）对送达现场情形的客观记录。

采用邮寄方式送达的，应当将送达凭证原件或者复印件归档保存；采用数据电文方式送达的，应当将数据电文的纸质载体归档保存。

保全送达的文书应当由当事人送达，公证机构仅对当事人送达文书的行为和过程予以证明。

公证人员办理保全送达文书公证应当向当事人告知下列内容：

（一）公证机构仅保全当事人送达文书的行为和过程，不代理当事人送达文书，送达的时间、地点和受送达人发生错误的风险均由当事人承担；

（二）公证机构办理保全送达文书公证，仅证明当事人送达文书行为和过程的真实，不证明被送达文书内容的真实；

（三）公证机构不对送达行为可能产生的法律后果（如中止诉讼时效）作任何承诺；

（四）公证机构不对受送达人的身份、权限的真实性作出证明（受送达人接受公证人员核实其身份的除外）；

（五）在办理保全邮寄送达、数据电文送达公证中，公证机构仅保全当事人的送达行为，不对受送达人是否收到了送达文书作出证明。

第十四条  办理保全侵权物证的公证，公证机构可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取客观记录当事人购买或者索取实物（包括索要发票、凭证）的过程、照相、录像、询问证人等方式，保全现场的真实情况。

办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。现场记录应当载明取证的时间、地点、证据名称、数量等，并交由申请人或者在场人签名。

取证过程中取得的票据、单据等凭证，公证机构应当收存原件，有正当理由无法收存原件的，应当收存经公证人员核实无误的复印件。

第十五条  办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。

公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址（网页）、下载、打印（或者刻录光盘）等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符，必要时可以对保全过程进行录像。

第十六条  办理保全单方收回出租房屋或者其他物业的公证，应当具备下列条件：

（一）申请人须是房屋或者其他物业的所有权人或者管理人，并提交权属证书或者授权委托书；

（二）提交经公证的承租合同，且其中必须载明承租人不履行或者不完全履行合同义务时，所有权人或者管理人有权单方收回出租房屋或者其他物业的约定；

（三）承租合同约定出租人单方收回出租房屋或者其他物业前应当履行催告程序的，申请人应当先就其履行催告义务的过程申办保全证据公证；

（四）提交承租人存在违约事实的证明材料（如催交租金的函件）；

（五）申请人书面承诺对单方收回房屋或者其他物业行为而侵犯他人合法权益愿意承担相应的法律责任；

（六）申请人承诺保护房屋或者其他物业内承租人财产的完整和安全。

申请人应当有能力控制保全证据现场的局面，防止矛盾激化。申请人无法控制现场局面的，公证机构应当不予办理；已经开始取证的，可以暂时中止保全程序，待恢复正常秩序后视情况继续或者终止。

对现场清点的物品，应当登记造册，必要时可以进行封存，交由申请人妥善保管。公证人员对保全过程应当做好现场记录，并可采取照相、录像等方式对现场状况加以固定。

第十七条  公证人员在办理保全证据公证过程中，为了保证保全行为的连续性、客观性和真实性，在必要情况下，对清点过程中放置待清点物品的房间，可以采取粘贴临时性封签的方式，对物品及其存放环境等事实进行固定。

第十八条  除应当由公证机构保存的证据以外，公证机构可以与当事人、该项证据实际持有人共同确定封存证据的保管人、保管场所、保管期限，并将其写入公证证词中。

当事人或者有关机构领取有封存期限的物品后，公证机构应当将证据的照片、复印件和领取收条归档。

第十九条  涉及危及人身健康、安全或者违反公序良俗的、进行商品或者服务的比较性广告宣传的保全证据公证申请，公证机构不宜受理。

第二十条  房屋拆迁保全证据公证，应当按照司法部《房屋拆迁证据保全公证细则》的规定办理。

第二十一条  本指导意见由中国公证协会常务理事会负责解释。

 

（四）扩充手段2——律师协助调取证据

 

关联法规：上海律师调查令制度

 

一、关于诉讼中调查令

关于在上海法院民事诉讼中正式实施调查令的通知

市第一、第二中级法院，海事法院，铁路运输中级法院及所辖法院，各区、县法院，本院立案庭、民庭、经一庭、经二庭、知产庭、审监庭：

2000年4月14日，我院发布沪高法[2000]217号《关于在上海法院经济审判中试行调查令的通知》，决定在本市法院经济审判中全面试行调查令，试行期一年。试行期间，各级法院严格按照《上海法院调查令实施规则（试行）》的规定，慎重把好调查令申请的审核关、调查令的签发关，为当事人正当行使调查取证的权利创造了条件，也对规范法院的调查取证工作、提高审判效率、促进司法公正起到了积极作用。

《上海法院调查令实施规则》已经上海市高级人民法院审判委员会2001年6月13日第30次会议讨论通过，并决定自2001年6月13日起在本市法院民事诉讼中正式实施。

现将《上海法院调查令实施规则》一并印发给你院，请予以会彻执行。在执行中如一遇到问题。望及时报告高院相关业务庭。

附件；《上海法院调查今实施规则》

　　                  上海市高级人民法院办公室秘书科2001年6月13日印发

　　                                  上海市高级人民法院

　　            沪高法〔2001〕261号

关于上海法院在民事诉讼中正式实施调查令的函

市人大常委会时务司法委、市人大常委会办公厅信访办公室、市人民政府法制办公室、中国人民银行上海分行、市人民检察院、市司法局、市公安局、市档案局、市档案馆、市出入境检验检疫局、市工商行政管理局、市工商档案馆、市房屋土地管理局、市房地产交易中心、市国家税务局、市地方税务局、市质量技术监督局、市审计局：

为进一步强化当事人在民事诉讼中的举证责任，提高当事人依法举证的能力，确保人民法院在民事诉讼中居中裁判作用的发挥，以维护司法公正，我院在充分征求包括贵单位在内的各有关方面意见的基础上，制定了《上海法院调查令实施规则（试行）》和《调查今样式》，于2000年4月14日在本市各级法院经济审判中率先予以试行，现试行期已届满。在试行过程中，调查令制度得到了贵单位的积极支持和配合，为这一制度的推行起到了积极作用，也为法院进一步深入实践和完善调查令制度创造了条件。

鉴于调查令在试行期间取得了积极的成效，我院经研究决定，从2001年6月13日起在本市各级法院民事诉讼中正式实施调查令制度。

调查令作为上海法院在民事诉讼中推出的一项新制度，还存在很多不足之处，我院将在实践的基础上继续不断总结，及时加以完善。我们也恳切希望贵单位继续支持、配合法院实施好调查令制度，并对调查令继续提出建议、和意见，帮助法院不断加以改进。

此致

　　

上海市高级人民法院《关于在上海法院民事诉讼中正式实施调查令的通知》（沪高法[2001]260号）

　　上海市高级人民法院办公室秘书科2001年6月13日印发

　　              上海法院调查令实施规则

（经2001年6月13日上海市高级人民法院审判委员会，第30次会议讨论通过，于2001年6月13日起施行）

第一条 为保障当事人在民事诉讼进程中依法行使调查取证权利，规范调查取证行为，促进人民法院依法审判，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，制定本规则。

第二条 调查令是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取一得自己需要的证据，经申请并获人民法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。

本条所称客观原因是指当事人通过正常的调查取证途径无法获得相关证据。

第三条 调查令具有下列内容：

（一）持令人的姓名、性别、律师证编号、律师事务所全称；

（二）被调查人姓名或单位全称；

（三）向被调查人收集、调查证据的范围；

（四）持令人需要证明的待证事实；

（五）调查令的有效期；

（六）被调查人不能提供持令人所需证据的原因；

（七）调查令签发人签名。签发日期及院印。

第四条 申请调查令应具备以下条件：

（一）申请人必须是法院已经立案受理的案件当事人或经当事人委托的诉讼代理人；

（二）申请人应当向人民法院递交申请书，述明需要收集的证据和所要证明的待证事实，以及无法取得上述证据的原因；

（三）持令人是案件当事人的诉讼代理人，仅限于取得有效律师执业证书的律师；

第五条 对申请调查令的申请由审理该案的合议庭或独任审判法官进行审查。对符合条件的申请，由合议庭法官或独任审判法官填发调查令，由庭长或授权合议庭审判长签发。

禁止在案件受理之前或无诉讼案件的情况下签发调查令。

第六条 属下列情况的，不予签发调查令：

（一）涉及国家机密的；

（二）涉及个人隐私的；

（三）不宜由诉讼代理律师凭调查令自行调查收集的证据。

（四）其他原因不公开的证据。

涉及上述情形的证据，当事人应当向受理法院提交证据线索，经审查由法官依法调查收集相关证据。

第七条 持令人的权利与义务：

（一）持令人有前往本调查令所指定的人或单位收集、调查证据的权力；

（二）持令人应主动将律师证与调查。令交被调查人核对，并将调查令交被调查人存档。

（三）持令人因故未使用调查令或被调查人不能提供证据时，持令人应当在调查令载明的有效期届满之日起的三日内，将调查令及被调查人不能提供证据的书面说明一并交还法院，归入案卷。

第八条 被调查人的权利和义务：

（一）被调查人在核对持令人姓名、单位无误后，需在有效期内向持令人提供调查令指定的证据。

（二）不能在有效期内提供证据或无证据提供，应当在调查今上或另以书面形式说明原因，由经办部门负责人签名、加盖公章后交持令人。

（三）对涉及国家机密或调查令指定调查内容以外的证据，被调查人有权拒绝提供。

第九条 持令人伪造、变造调查令，或者未按照规定使用调查令，或者未按照规定交还调查今，丧失在该案审理中再次申请调查令的资格，并由人民法院视情予以处理。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十条 本规则自2001年6月13日起施行。

 

二、关于立案时的调查令

市第一、第二中级法院立案庭，海事法院立案庭，铁路运输中级法院立案庭，各区、县人民法院立案庭，铁路运输法院立案庭：

为保障当事人依法行使收集证据的权利，规范调查取证行为，进一步提高立案审查的质量和效率，进一步方便人民群众诉讼，高院立案庭在前期部分基层法院先行、先试的基础上进行了经验总结，经征求意见，制定了《上海市高级人民法院关于立案审查阶段适用调查令的操作规则（试行）》。现将该试行规则予以印发，供立案条线参照试行。适用中遇到的问题，请及时向高院立案庭反映，待以后进一步完善后，再正式印发。

   特此通知。

 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　                                             二〇一二年七月十九日

 

附：《上海市高级人民法院关于立案审查阶段适用调查令的操作规则（试行）》

　

上海市高级人民法院关于立案审查阶段适用调查令的操作规则（试行）

第一条 为保障当事人依法行使收集证据的权利，规范调查取证行为，进一步提高立案审查的质量和效率，根据《中华人民共和国民事诉讼法》，参照上海市高级人民法院《上海法院调查令实施规则》的有关规定，结合全市法院立案审查工作实际情况，制定本规则。

第二条 本规则所指调查令是指当事人在立案审查阶段因客观原因无法取得诉讼所需要的证据，经申请并获法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师，由其向有关单位和个人收集所需证据的格式性法律文书。

本条所称客观原因是指当事人通过正常的调查取证途径无法收集相关证据。

第三条 申请调查令的申请人必须已向法院递交诉状及相关证据，法院对申请人的起诉尚处于立案审查阶段。

第四条 在立案审查阶段当事人申请调查令的范围仅限于法院能否立案的程序性证据，主要包括：

（一）当事人的诉讼主体资格情况，如向有关部门调查动迁安置协议、公有住房登记证明等证据；

（二）法院对涉诉纠纷管辖权情况，如原告主张被告经常居住地在某小区，但未在派出所办理居住证，需向物业公司、村（居）委会及街道办事处等调查居住情况的证据；

（三）其他需要开具调查令调查的证据。

当事人申请开具调查令所需调查收集的证据涉及实体问题的，立案法官应告知其向相关审判庭申请。

第五条 申请调查令应具备以下条件：

（一）申请人必须是正在审查立案的案件当事人或经当事人委托的诉讼代理人；

（二）申请人应当向法院递交申请书，申请书应载明所要调查收集的证据的内容和所要证明的待证事实，以及无法取得上述证据的原因；

（三）持令人必须是案件当事人的诉讼代理人且仅限于取得有效律师执业证书的律师。

第六条 调查令的申请由审查该案的合议庭或立案法官进行审查。对符合条件的申请，由合议庭法官或立案法官在立案审查期限内填写调查令，交庭长签发。

第七条 属于下列情况的，不予签发调查令：

（一）涉及国家机密的；

（二）涉及个人隐私的；

（三）不宜由诉讼代理律师凭调查令自行调查收集的证据。

 第八条 持令人的权利与义务：

（一）持令人有前往本调查令所指定的人或单位收集、调查证据的权利；

（二）持令人应主动将律师证与调查令交被调查人核对，并将调查令交被调查人存档；

（三）持令人因故未使用调查令或被调查人不能提供证据时，持令人应当在调查令载明的有效期届满之日起三日内，将调查令及被调查人不能提供证据的书面说明一并交还法院，归入案卷。

 第九条 被调查人的权利和义务：

（一）被调查人在核对持令人姓名、单位无误后，需在有效期内向持令人提供调查令指定的证据。

（二）不能在有效期内提供证据或无证据提供，应当在调查令上或另以书面形式说明原因，由经办部门负责人签名、加盖公章后交持令人。

 （三）对涉及国家机密或调查令指定调查内容以外的证据，被调查人有权拒绝提供。

 第十条 持令人存在伪造、变造调查令，骗取调查令，未按照规定使用调查令，或者未按照规定交还调查令等情形，丧失再次向法院申请调查令的资格，并视情予以处理。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十一条 本规则自下发之日起试行。

备注：原本，上海司法实践中只有在案件审理阶段法院才会签发调查令给律师调查取证，依据是《上海法院调查令实施规则》，其中第五条第二款明确规定，“禁止在案件受理之前或无诉讼案件的情况下签发调查令。”但实践中，很多案件，由于当事人无法获得相关证据而导致无法立案，因此上海市高级人民法院发布《上海市高级人民法院关于立案审查阶段适用调查令的操作规则（试行）》，明确增加立案前调查令的签发制度，也就是我们实践中经常说的诉前调查令。下面将具体的涉及调查令的规定列出，供大家参考。

二、当事人提交证据的要求

《新民事证据规定》第11条  当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

第12条　以动产作为证据的，应当将原物提交人民法院。原物不宜搬移或者不宜保存的，当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。

人民法院在收到当事人提交的动产或者替代品后，应当及时通知双方当事人到人民法院或者保存现场查验。

第13条  当事人以不动产作为证据的，应当向人民法院提供该不动产的影像资料。

人民法院认为有必要的，应当通知双方当事人到场进行查验。

第15条  当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。

当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

第16条  当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

第17条　当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。

第19条 I 　当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。

第44条  摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或者保管单位的印章，摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。

摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性。

三、法院接受证据的手续

《民事诉讼法》第66条　人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。

《新民事证据规定》第19条 II 人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。

第二节  法院依职权和依申请调查收集证据

一、原则性规定

《民事诉讼法》第64条Ⅱ 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

二、法院依申请调查证据的范围和程序

《新民事证据规定》第2条 II 当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。

《民诉法解释》第94条Ⅰ  民事诉讼法第64条第2款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

Ⅱ 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。

第95条  当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。

《新民事证据规定》第20条　当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。

申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。

比较：《旧民事证据规定》第18条 当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

第19条 当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。

人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

备注：之所以删除《旧民事证据规定》第19条第2项，原因是：对于与主要事实没有直接或间接关联的附属性事实无须给与过多的程序救济；适应举证时限制度宽松化的趋势；提高诉讼效率。

三、法院依职权调查证据的范围

《民诉法解释》第96条Ⅰ  民事诉讼法第64条第2款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括： （一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的； （四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

Ⅱ 除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。

《新民事证据规定》第18条　双方当事人无争议的事实符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以责令当事人提供有关证据。

 四、法院调查证据的具体规范要求

《民诉法解释》第97条  人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。

《新民事证据规定》第21条　人民法院调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

第22条  人民法院调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者影像资料。提供复制品或者影像资料的，应当在调查笔录中说明取证情况。

第23条  人民法院调查收集视听资料、电子数据，应当要求被调查人提供原始载体。

提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

人民法院对视听资料、电子数据采取证据保全措施的，适用前款规定。

第24条  人民法院调查收集可能需要鉴定的证据，应当遵守相关技术规范，确保证据不被污染。

五、有关单位和个人接受法院调查证据的一般义务

《民事诉讼法》第67条Ⅰ　人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。

 

第三节 庭前专项证据调查与保全

一、法院证据保全

（一）适用条件与管辖法院

《民事诉讼法》第81条 I 　在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

II 因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

 

（二）申请及其担保

《民诉法解释》第98条  当事人根据民事诉讼法第81条第1款规定申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出。

证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

《新民事证据规定》第25条  当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第81条的规定申请证据保全的，申请书应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容。

当事人根据民事诉讼法第81条第1款的规定申请证据保全的，应当在举证期限届满前向人民法院提出。

法律、司法解释对诉前证据保全有规定的，依照其规定办理。

第26条　当事人或者利害关系人申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施，或者保全可能对证据持有人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

担保方式或者数额由人民法院根据保全措施对证据持有人的影响、保全标的物的价值、当事人或者利害关系人争议的诉讼标的金额等因素综合确定。

 

（三）证据保全的实施

《新民事证据规定》第27条　人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。

在符合证据保全目的的情况下，人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。

（四）证据保全错误的救济

《新民事证据规定》第28条　申请证据保全错误造成财产损失，当事人请求申请人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

 

（五）保全证据的移送

《新民事证据规定》第29条  人民法院采取诉前证据保全措施后，当事人向其他有管辖权的人民法院提起诉讼的，采取保全措施的人民法院应当根据当事人的申请，将保全的证据及时移交受理案件的人民法院。

 

（六）专门规定不全的参照适用

《民事诉讼法》第81条 III 证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。

《新民事证据规定》第99条I　本规定对证据保全没有规定的，参照适用法律、司法解释关于财产保全的规定。

 

二、鉴定活动程序

（一）依申请启动鉴定及其鉴定人的确定

《民事诉讼法》第76条 I 　当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

《民诉法解释》第121条 I   当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。

II 人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。

《新民事证据规定》第30条 I  人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。

第31条  当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

第32条 I   人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。

 

（二）依职权启动鉴定及其鉴定人的确定

《民事诉讼法》 II 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

《民诉法解释》第121条 III 符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

《新民事证据规定》第30条 II 符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。

32条 II 人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

 

（三）鉴定委托手续与承诺书

《新民事证据规定》第32条 III 人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。

第33条　鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。

鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。

 

（四）鉴定人的核实调查权

《民事诉讼法》第77条 I 　鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。

《新民事证据规定》第34条 I   人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。

II 经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。

 

（五）鉴定人按期完成鉴定并提交鉴定意见的义务

《民事诉讼法》第77条 II 鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。

《新民事证据规定》第35条  鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。

鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

《新民事证据规定》第36条  人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

（一）委托法院的名称；

（二）委托鉴定的内容、要求；

（三）鉴定材料；

（四）鉴定所依据的原理、方法；

（五）对鉴定过程的说明；

（六）鉴定意见；

（七）承诺书。

鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。

 

（六）当事人对鉴定书的异议及其处理

《新民事证据规定》第37条　人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。

当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。

对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

第38条  当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。

双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。

第39条  鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。

人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。

 

（七）当事人申请重新鉴定与当事人反驳非正式意见后申请正式鉴定

《新民事证据规定》第40条  当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

对比：《旧民事证据规定》第27条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定

第41条　对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。

对比：《旧民事证据规定》第28条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

 

（八）鉴定人撤销鉴定意见及其处理

第42条  鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。

人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。

关联法条：

《民事诉讼法》第111条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；

（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；

（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；

（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；

（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；

（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

三、法院勘验

《民事诉讼法》第80条　勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。

有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。

勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。

《民诉法解释》第124条  人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。勘验时应当保护他人的隐私和尊严。

人民法院可以要求鉴定人参与勘验。必要时，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。

《新民事证据规定》第43条  人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。当事人不参加的，不影响勘验进行。

当事人可以就勘验事项向人民法院进行解释和说明，可以请求人民法院注意勘验中的重要事项。

人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

 

四、责令对方当事人提交书证

（一）原则性规定

《民诉法解释》第112条  书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

 

（二）申请条件

《新民事证据规定》第45条　当事人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。

对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。

 

（三）申请的审查程序

《新民事证据规定》第46条  人民法院对当事人提交书证的申请进行审查时，应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论。

当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许。

当事人申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令对方当事人提交书证；理由不成立的，通知申请人。

 

（四）书证提出义务范围

《新民事证据规定》第47条  下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：

（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；

（二）为对方当事人的利益制作的书证；

（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；

（四）账簿、记账原始凭证；

（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。

前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。

 

（五）不遵守“书证提出义务”的后果

1. 无正当理由拒不提交书证的法律后果

《新民事证据规定》第48条  控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。

控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第113条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。

 2. 扩张至更严重情形——故意毁灭证据

《民诉法解释》第113条  持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第111条规定，对其处以罚款、拘留。

 

（六）“书证提出命令”适用范围的扩张

1.扩张至视听资料和电子数据

《新民事证据规定》第99条 II 　除法律、司法解释另有规定外，对当事人、鉴定人、有专门知识的人的询问参照适用本规定中关于询问证人的规定；关于书证的规定适用于视听资料、电子数据；存储在电子计算机等电子介质中的视听资料，适用电子数据的规定。

备注：通过《新民事证据规定》第99条第2款中段“关于书证的规定适用于视听资料、电子数据”的规定，将视听资料和电子数据纳入“书证提出命令”的适用范围，扩展到了当事人收集证据的途径。

2.扩张至所有证据类型

《新民事证据规定》第95条  一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。

第四节 域外调取证据

一、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》

（一九七０年三月十八日订于海牙）

本公约签字国，希望便利请求书的转递和执行，并促进他们为此目的而采取的不同方法的协调，希望增进相互间在民事或商事方面的司法合作，为此目的，兹决定缔结一项公约，并议定下列各条：

第一章 请求书

第一条 在民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。

请求书不得用来调取不打算用于已经开始或即将开始的司法程序的证据。“其他司法行为”一词不包括司法文书的送达或颁发执行判决或裁定的任何决定，或采取临时措施或保全措施的命令。

第二条 每一缔约国应指定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关。各缔约国应依其本国法律组建该中央机关。

请求书应直接送交执行国中央机关，无需通过该国任何其他机关转交。

第三条 请求书应载明：

（一）请求执行的机关，以及如果请求机关知道，被请求执行的机关；

（二）诉讼当事人的姓名和地址，以及如有的话，他们的代理人的姓名和地址；

（三）需要证据的诉讼的性质，及有关的一切必要资料；

（四）需要调取的证据或需履行的其他司法行为。

必要时，请求书还应特别载明：

（五）需询问的人的姓名和地址；

（六）需向被询问人提出的问题或对需询问的事项的说明；

（七）需检查的文书或其他财产，包括不动产或动产；

（八）证据需经宣誓或确认的任何要求，以及应使用的任何特殊格式；

（九）依公约第九条需采用的任何特殊方式或程序。

请求书还可以载明为适用第十一条所需的任何资料。

不得要求认证或其他类似手续。

第四条 请求书应以被请求执行机关的文字作成或附该种文字的译文。

但是，除非缔约国已根据第三十三条提出保留，缔约国应该接受以英文或法文作成或附其中任何一种文字译文的请求书。

具有多种官方文字并且因国内法原因不能在其全部领土内接受由其中一种文字作成的请求书的缔约国，应通过声明方式指明请求书在其领土的特定部分内执行时应使用的文字或译文。如无正当理由而未能遵守这一声明，译成所需文字的费用由请求国负担。

每一缔约国可用声明方式指明除上述各款规定的文字以外，送交其中央机关的请求书可以使用的其他文字。

请求书所附的任何译文应经外交官员、领事代表或经宣誓的译员或经两国中的一国授权的任何其他人员证明无误。

第五条 如果中央机关认为请求书不符合本公约的规定，应立即通知向其送交请注书的请求国机关，指明对该请求书的异议。

第六条 如被送交请求书的机关无权执行请求，应将请求书及时转交根据其国内法律规定有权执行的本国其他机关。

第七条 如请求机关提出请求，应将进行司法程序的时间和地点通知该机关，以便有关当事人和他们已有的代理人能够出席。如果请求机关提出请求，上述通知应直接送交当事人或他们的代理人。

第八条 缔约国可以声明，在执行请求时，允许另一缔约国请求机关的司法人员出席。对此，声明国可要求事先取得其指定的主管机关的授权。

第九条 执行请求书的司法机关应适用其本国法规定的方式和程序。

但是，该机关应采纳请求机关提出的采用特殊方式或程序的请求，除非其与执行国国内法相抵触或因其国内惯例和程序或存在实际困难而不可能执行。

请求书应迅速执行。

第十条 在执行请求时，被请求机关应在其国内法为执行本国机关的决定或本国诉讼中当事人的请求而规定的相同的情况和范围内，采取适当的强制措施。

第十一条 在请求书的执行过程中，在下列情况下有拒绝作证的特权或义务的有关人员，可以拒绝提供证据：

（一）根据执行国法律，或

（二）根据请求国法律，并且该项特权或义务已在请求书中列明，或应被请求机关的要求，已经请求机关另行确认。

此外，缔约国可以声明在声明指定的范围内，尊重请求国和执行国以外的其他国家法律规定的特权或义务。

第十二条 只有在下列情况下，才能拒绝执行请求书：

（一）在执行国，该请求书的执行不属于司法机关的职权范围；或

（二）被请求国认为，请求书的执行将会损害其主权和安全。

执行国不能仅因其国内法已对该项诉讼标的规定专属管辖权或不承认对该事项提起诉讼的权利为理由，拒绝执行请求。

第十三条 证明执行请求书的文书应由被请求机关采用与请求机关所采用的相同途径送交请求机关。

在请求书全部或部分未能执行的情况下，应通过相同途径及时通知请求机关，并说明原因。

第十四条 请求书的执行不产生任何性质的税费补偿。

但是，执行国有权要求请求国偿付支付给鉴定人和译员的费用和因采用请求国根据第九条第二款要求采用的特殊程序而产生的费用。

如果被请求国法律规定当事人有义务收集证据，并且被请求机关不能亲自执行请求书，在征得请求机关的同意后，被请求机关可以指定一位适当的人员执行。在征求此种同意时，被请求机关应说明采用这一程序所产生的大致费用。如果请求机关表示同意，则应偿付由此产生的任何费用；否则请求机关对该费用不承担责任。

第二章 外交官员、领事代表和特派员取证

第十五条 在民事或商事案件中，每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内，可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据，以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。

缔约国可以声明，外交官员或领事代表只有在自己或其代表向声明国指定的适当机关递交了申请并获得允许后才能调取证据。

第十六条 在符合下列条件的情况下，每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内，亦可以向他执行职务地所在国或第三国国民在不采取强制措施的情况下调取证据，以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼：

（一）他执行职务地所在国指定的主管机关已给予一般性或对特定案件的许可，并且

（二）他遵守主管机关在许可中设定的条件。

缔约国可以声明，无须取得事先许可即可依本条进行取证。

第十七条 在符合下列条件的情况下，在民事或商事案件中，被正式指派的特派员可以在不采取强制措施的情况下在一缔约国境内调取证据，以协助在另一缔约国法院中正在进行的诉讼：

（一）取证地国指定的主管机关已给予一般性或对特定案件的许可；并且

（二）他遵守主管机关在许可中设定的条件。

缔约国可以声明在无事先许可的情况下依本条进行取证。

第十八条 缔约国可以声明，根据第十五条、第十六条、第十七条被授权调取证据的外交官员、领事代表或特派员可以申请声明国指定的主管机关采取强制措施，对取证予以适当协助。声明中可包含声明国认为合适的条件。

如果主管机关同意该项申请，则应采取其国内法规定的适用于国内诉讼程序的一切合适的强制措施。

第十九条 主管机关在给予第十五条、第十六条或第十七条所指的许可或同意第十八条所指的申请时，可规定其认为合适的条件，特别是调取证据的时间和地点。

同时，它可以要求得到有关取证的时间、日期和地点的合理的事先通知。在这种情况下，该机关的代表有权在取证时出席。

第二十条 根据本章各条取证时，有关人员可以得到合法代理。

第二十一条 如果外交官员、领事代表或特派员根据第十五条、第十六条或第十七条有权调取证据：

（一）他可以调取与取证地国法律不相抵触并不违背根据上述各条给予的任何

许可的各种证据，并有权在上述限度内主持宣誓或接受确认；

（二）要求某人出席或提供证据的请求应用取证地国文字作成或附有取证地国文字的译文，除非该人为诉讼进行地国国民；

（三）请求中应通知该人，他可得到合法代理；在未根据第十八条提出声明的国家，还应通知该人他的出庭或提供证据不受强制；

（四）如果取证地国法律未禁止，可以依受理诉讼的法院所适用的法律中规定的方式调取证据；

（五）被请求提供证据的人员可以引用第十一条规定的特权和义务拒绝提供证据。

第二十二条 因为某人拒绝提供证据而未能依本章规定的程序取证的事实不妨碍随后根据第一章提出取证申请。

第三章 一般条款

第二十三条 缔约国可在签署、批准或加入时声明，不执行普通法国家的旨在进行审判前文件调查的请求书。

第二十四条 缔约国可以指定除中央机关以外的其他机关，并应决定它们的职权范围。但是在任何情况下，都可以向中央机关送交请求书。

联邦国家有权指定一个以上的中央机关。

第二十五条 有多种法律制度的缔约国可以指定其中一种制度内的机关具有执行根据本公约提出的请求书的专属权利。

第二十六条 如果因为宪法的限制，缔约国可以要求请求国偿付与执行请求书有关的送达强制某人出庭提供证据的传票的费用，该人出庭的费用，以及制作询问笔录的费用。

如果一国根据前款提出请求，任何其他缔约国可要求该国偿付同类费用。

第二十七条 本公约的规定不妨碍缔约国：

（一）声明可以通过第二条规定的途径以外的途径将请求书送交其司法机关；

（二）根据其国内法律或惯例，允许在更少限制的情况下实行本公约所规定的行为；

（三）根据其国内法律或惯例，允许以本公约规定以外的方式调取证据。

第二十八条 本公约不妨碍任何两个或两个以上的缔约国缔结协定排除下列条款的适用：

（一）第二条有关送交请求书方式的规定；

（二）第四条有关使用文字的规定；

（三）第八条有关在执行请求书时司法机关人员出席的规定；

（四）第十一条有关证人拒绝作证的特权和义务的规定；

（五）第十三条有关将执行请求书的文书送回请求机关的方式的规定；

（六）第十四条有关费用的规定；

（七）第二章的规定。

第二十九条 在同为１９０５年７月１７日或１９５４年３月１日在海牙签订的两个《民事诉讼程序公约》或其中之一的当事国的本公约当事国之间，本公约取代上述两公约第八条至第十六条的规定。

第三十条 本公约不影响１９０５年公约第二十三条或１９５４年公约第二十四条规定的适用。

第三十一条 １９０５年和１９５４年公约当事国之间的补充协定应被认为同样适用于本公约，除非当事国之间另有约定。

第三十二条 在不影响本公约第二十九条和第三十一条规定的前提下，本公约不影响缔约国已经或即将成为当事国的包含本公约事项的其他公约的适用。

第三十三条 一国可在签署、批准或加入公约时，部分或全部排除第四条第二款和第二章的规定的适用。不允许作其他保留。

缔约国可随时撤回其保留；保留自撤回通知后第六十日起失去效力。

如果一国作出保留，受其影响的任何其他国家可以对保留国适用相同的规则。

第三十四条 缔约国可随时撤销或更改其声明。

第三十五条 缔约国应在交存批准书或加入书时或其后，将根据第二条、第八条、第二十四条和第二十五条指定的机关通知荷兰外交部。

缔约国还应在适当时通知荷兰外交部：

（一）根据第十五条、第十六条和第十八条的相关规定外交官员或领事代表调取证据时应向其递交通知、获取许可、请求协助的机关的指定；

（二）根据第十七条特派员取证时应获其许可和根据第十八条提供协助的机关的指定；

（三）根据第四条、第八条、第十一条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条和第二十五条所作的声明；

（四）任何对上述指定或声明的撤销或更改；

（五）保留的撤回。

第三十六条 缔约国之间因实施本公约产生的任何困难应通过外交途径解决。

第三十七条 本公约应对出席海牙国际私法会议第十一届会议的国家开放签署。

本公约需经批准。批准书应交存荷兰外交部。

第三十八条 本公约自第三十七条第二款所指的第三份批准书交存后第６０日起生效。

对于此后批准公约的签署国，公约自该国交存批准书后第６０日起生效。

第三十九条 任何未出席第十一届海牙国际私法会议的海牙国际私法会议的成员国、联合国或该组织专门机构的成员国、或国际法院规约当事国可在公约根据第三十八条第一款生效后加入本公约。

加入书应交存荷兰外交部。

自交存加入书后第６０日起公约对该加入国生效。

加入行为只在加入国和已声明接受该国加入的公约缔约国之间的关系方面发生效力。上述声明应交存荷兰外交部；荷兰外交部应将经证明的副本通过外交途径转送各缔约国。

本公约自加入国和接受该国加入的国家之间自交存接受声明后第６０日起生效。

第四十条 任何国家可在签署、批准或加入公约时声明，本公约扩展适用于该国负责其国际关系的全部领域或其中一个或几个部分。此项声明自本公约对有关国家生效之日起生效。

此后任一时间的上述扩展适用均应通知荷兰外交部。

本公约自前款所指的通知后第６０日起对声明所提及的领域生效。

第四十一条 本公约自根据公约第三十八条第一款生效后５年内有效，对后来批准或加入本公约的国家同样如此。

如未经退出，本公约每５年自动延续一次。

退出应最迟于５年期满前６个月通知荷兰外交部。

退出可仅限于公约适用的特定区域。

退出仅对通知退出的国家有效。公约对其他缔约国仍然有效。

第四十二条 荷兰外交部应将下列事项通知第三十七条所指的国家和根据第三十九条加入的国家：

（一）第三十七条所指的签署和批准；

（二）公约根据第三十八条第一款生效的日期；

（三）第三十九条所指的加入及其生效日期；

（四）第四十条所指的扩展及其生效日期；

（五）根据第三十三条和第三十五条所作的指定、保留和声明；

（六）第四十一条第三款所指的退出。

下列经正式授权的签署人签署本公约，以昭信守。

１９７０年３月１８日订于海牙，用英文和法文写成，两种文本同等作准。正本一份，存放于荷兰政府档案库，其经证明无误的副本应通过外交途径送交出席海牙国际私法会议第十一届会议的国家。

 

全国人民代表大会常务委员会关于我国加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》的决定（１９９７年７月３日通过）

第八届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议决定，中华人民共和国加入１９７０年３月１８日订于海牙的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，同时：

一、根据公约第二条，指定中华人民共和国司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关；

二、根据公约第二十三条声明，对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书，仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的调查请求；

三、根据公约第三十三条声明，除第十五条以外，不适用公约第二章的规定。

 

二、内地与澳门两地法院民商案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排

《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》

法释[2001]26号

根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第九十三条的规定，最高人民法院与澳门特别行政区代表经协商，现就内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据问题规定如下：

一、一般规定

第一条 内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件（在内地包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括民事劳工案件）相互委托送达司法文书和调取证据，均适用本安排。

第二条 双方相互委托送达司法文书和调取证据，均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。本安排在执行过程中遇有问题，应当通过最高人民法院与澳门特别行政区终审法院协商解决。

第三条 各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院相互收到对方法院的委托书后，应当立即将委托书及所附司法文书和相关文件转送根据其本辖区法律规定有权完成该受托事项的法院。

如果受委托方法院认为委托书不符合本安排规定，影响其完成受托事项时，应当及时通知委托方法院，并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方法院补充材料。

第四条 委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其他相关文件没有中文文本的，应当提供中文译本。

第五条 委托方法院应当在合理的期限内提出委托请求，以保证受委托方法院收到委托书后，及时完成受托事项。

受委托方法院应优先处理受托事项。完成受托事项的期限，送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起两个月，调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起三个月。

第六条 受委托方法院应当根据本辖区法律规定执行受托事项。委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项的，如果受委托方法院认为不违反本辖区的法律规定，可以按照其特殊方式执行。

第七条 委托方法院无须支付受委托方法院在送达司法文书或调取证据时发生的费用或税项。但受委托方法院根据其本辖区法律规定，有权在调取证据时，要求委托方法院预付鉴定人、证人、翻译人员的费用，以及因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式送达司法文书或调取证据所产生的费用。

第八条 受委托方法院收到委托书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由，不予执行受托事项。

受委托方法院在执行受托事项时，如果该事项不属于法院职权范围，或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益，或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的，可以不予执行，但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。

 二、司法文书的送达

第九条 委托方法院请求送达司法文书，须出具盖有其印章的委托书，并在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件性质。如果执行方法院请求按特殊方式送达或者有特别注意的事项的，应当在委托书中注明。

第十条 委托书及所附司法文书和其他相关文件一式两份，受送达人为两人以上的，每人一式两份。

第十一条 完成司法文书送达事项后，内地人民法院应当出具送达回证；澳门特别行政区法院应当出具送达证明书。出具的送达回证和送达证明书，应当注明送达的方法、地点和日期，及司法文书接收人的身份，并加盖法院印章。受委托方法院无法送达的，应当在送达回证或者送达证明书上注明妨碍送达的原因、拒收事由和日期，并及时退回委托书及所附全部文件。

第十二条 不论委托方法院司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过，受委托方法院均应送达。

第十三条 受委托方法院对委托方法院委托送达的司法文书和所附相关文件的内容和后果不负法律责任。

第十四条 本安排中的司法文书在内地包括：起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书和所附相关文件；在澳门特别行政区包括：起诉状复本、答辩状复本、反诉状复本、上诉状复本、陈述书、申辩书、声明异议书、反驳书、申请书、撤诉书、认诺书、和解书、财产目录、财产分割表、和解建议书、债权人协议书、传唤书、通知书、法官批示、命令状、法庭许可令状、判决书、合议庭裁判书、送达证明书以及其他司法文书和所附相关文件。

三、调取证据

第十五条 委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据。

第十六条 双方相互委托代为调取证据的委托书应当写明：

（一）委托法院的名称；

（二）当事人及其诉讼代理人的姓名、地址，及其他一切有助于辨别其身份的情况；

（三）委托调取证据的原因，以及委托调取证据的具体事项；

（四）被调查人的姓名、地址，及其他一切有助于辨别其身份的情况，以及需要向其提出的问题；

（五）调取证据需采用的特殊方式；

（六）有助于执行该委托的其他一切情况。

第十七条 代为调取证据的范围包括：代为询问当事人、证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据。

第十八条 如委托方法院提出要求，受委托方法院应当将取证的时间、地点通知委托方法院，以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。

第十九条 受委托方法院在执行委托调取证据时，根据委托方法院的请求，可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时，经受委托方允许，委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。

第二十条受委托方法院完成委托调取证据的事项后，应当向委托方法院书面说明。

如果未能按委托方法院的请求全部或部分完成调取证据事项，受委托方法院应当向委托方法院书面说明妨碍调取证据的原因，并及时退回委托书及所附全部文件。

如果当事人、证人根据受委托方的法律规定，拒绝作证或推辞提供证言时，受委托方法院应当以书面通知委托方法院，并退回委托书及所附全部文件。

第二十一条 受委托方法院可以根据委托方法院的请求，并经证人、鉴定人同意，协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证。

证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间，不得因在其离开受委托方地域之前，在委托方境内所实施的行为或针对他所作的裁决而被刑事起诉、羁押，或者为履行刑罚或者其他处罚而被剥夺财产或者扣留身份证件，或者以任何方式对其人身自由加以限制。

证人、鉴定人完成所需诉讼行为，且可自由离开委托方地域后，在委托方境内逗留超过七天，或者已离开委托方地域又自行返回时，前款所指的豁免即行终止。

证人、鉴定人到委托方法院出庭而导致的费用及补偿，由委托方法院预付。

该条所指出庭作证人员，在澳门特别行政区还包括当事人。

第二十二条 受委托方法院取证时，被调查的当事人、证人、鉴定人等的代理人可以出席。

 四、附则

第二十三条 受委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。

第二十四条如果本安排需要修改，应当通过最高人民法院与澳门特别行政区代表协商解决。

第二十五条本安排自2001年9月15日起生效。

三、内地与香港两地法院民商案件相互委托提取证据的安排

《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》法释〔2017〕4号

根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条的规定，最高人民法院与香港特别行政区经协商，就民商事案件相互委托提取证据问题作出如下安排：

第一条 内地人民法院与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据，适用本安排。

第二条双方相互委托提取证据，须通过各自指定的联络机关进行。其中，内地指定各高级人民法院为联络机关；香港特别行政区指定香港特别行政区政府政务司司长办公室辖下行政署为联络机关。

最高人民法院可以直接通过香港特别行政区指定的联络机关委托提取证据。

第三条 受委托方的联络机关收到对方的委托书后，应当及时将委托书及所附相关材料转送相关法院或者其他机关办理，或者自行办理。

如果受委托方认为委托材料不符合本辖区相关法律规定，影响其完成受托事项，应当及时通知委托方修改、补充。委托方应当按照受委托方的要求予以修改、补充，或者重新出具委托书。

如果受委托方认为受托事项不属于本安排规定的委托事项范围，可以予以退回并说明原因。

第四条 委托书及所附相关材料应当以中文文本提出。没有中文文本的，应当提供中文译本。

第五条 委托方获得的证据材料只能用于委托书所述的相关诉讼。

第六条 内地人民法院根据本安排委托香港特别行政区法院提取证据的，请求协助的范围包括：

（一）讯问证人；

（二）取得文件；

（三）检查、拍摄、保存、保管或扣留财产；

（四）取得财产样品或对财产进行试验；

（五）对人进行身体检验。

香港特别行政区法院根据本安排委托内地人民法院提取证据的，请求协助的范围包括：

（一）取得当事人的陈述及证人证言；

（二）提供书证、物证、视听资料及电子数据；

（三）勘验、鉴定。

第七条 受委托方应当根据本辖区法律规定安排取证。

委托方请求按照特殊方式提取证据的，如果受委托方认为不违反本辖区的法律规定，可以按照委托方请求的方式执行。

如果委托方请求其司法人员、有关当事人及其诉讼代理人（法律代表）在受委托方取证时到场，以及参与录取证言的程序，受委托方可以按照其辖区内相关法律规定予以考虑批准。批准同意的，受委托方应当将取证时间、地点通知委托方联络机关。

第八条 内地人民法院委托香港特别行政区法院提取证据，应当提供加盖最高人民法院或者高级人民法院印章的委托书。香港特别行政区法院委托内地人民法院提取证据，应当提供加盖香港特别行政区高等法院印章的委托书。

委托书或者所附相关材料应当写明：

（一）出具委托书的法院名称和审理相关案件的法院名称；

（二）与委托事项有关的当事人或者证人的姓名或者名称、地址及其他一切有助于联络及辨别其身份的信息；

（三）要求提供的协助详情，包括但不限于：与委托事项有关的案件基本情况（包括案情摘要、涉及诉讼的性质及正在进行的审理程序等）；需向当事人或者证人取得的指明文件、物品及询（讯）问的事项或问题清单；需要委托提取有关证据的原因等；必要时，需陈明有关证据对诉讼的重要性及用来证实的事实及论点等；

（四）是否需要采用特殊方式提取证据以及具体要求；

（五）委托方的联络人及其联络信息；

（六）有助执行委托事项的其他一切信息。

第九条 受委托方因执行受托事项产生的一般性开支，由受委托方承担。

受委托方因执行受托事项产生的翻译费用、专家费用、鉴定费用、应委托方要求的特殊方式取证所产生的额外费用等非一般性开支，由委托方承担。

如果受委托方认为执行受托事项或会引起非一般性开支，应先与委托方协商，以决定是否继续执行受托事项。

第十条 受委托方应当尽量自收到委托书之日起六个月内完成受托事项。受委托方完成受托事项后，应当及时书面回复委托方。

如果受委托方未能按委托方的请求完成受托事项，或者只能部分完成受托事项，应当向委托方书面说明原因，并按委托方指示及时退回委托书所附全部或者部分材料。

如果证人根据受委托方的法律规定，拒绝提供证言时，受委托方应当以书面通知委托方，并按委托方指示退回委托书所附全部材料。

第十一条 本安排在执行过程中遇有问题，或者本安排需要修改，应当通过最高人民法院与香港特别行政区政府协商解决。

第十二条 本安排在内地由最高人民法院发布司法解释和香港特别行政区完成有关内部程序后，由双方公布生效日期。

本安排适用于受委托方在本安排生效后收到的委托事项，但不影响双方根据现行法律考虑及执行在本安排生效前收到的委托事项。

第五节 举证时限与证据交换

一、举证时限

（一）及时举证原则与法院的释明义务

《民事诉讼法》第65条Ⅰ　当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

《新民事证据规定》第50条　人民法院应当在审理前的准备阶段向当事人送达举证通知书。

举证通知书应当载明举证责任的分配原则和要求、可以向人民法院申请调查收集证据的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果等内容。　

 

（二）一般举证时限的确定

《民事诉讼法》第65条Ⅱ前段 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。

《民诉法解释》第99条Ⅰ  人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。

Ⅱ 人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。

Ⅲ 举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。

《新民事证据规定》第51条　举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。

人民法院指定举证期限的，适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。适用简易程序审理的案件不得超过十五日，小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日。

举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的期间限制。

 

（三）一般举证时限的延长

《民事诉讼法》第65条Ⅱ中段 当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。

《新民事证据规定》第52条  当事人在举证期限内提供证据存在客观障碍，属于民事诉讼法第六十五条第二款规定的“当事人在该期限内提供证据确有困难”的情形。

前款情形，人民法院应当根据当事人的举证能力、不能在举证期限内提供证据的原因等因素综合判断。必要时，可以听取对方当事人的意见。

《民诉法解释》第100条 当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。

申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。

申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。

《新民事证据规定》第54条  当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。

申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。

申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。

 

（四）逾期举证的处理

《民事诉讼法》第65条Ⅱ后段 当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

《民诉法解释》第101条  当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。

当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。

《民诉法解释》第102条Ⅰ 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第65条、第115条第1款的规定予以训诫、罚款。

Ⅱ当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。

Ⅲ当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。

注：第102条举证期限的约束力如下：

（1）当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。

（2）当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，该证据与案件基本事实无关的，法院不予采纳。

（3）当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，该证据与案件基本事实有关的，法院应当采纳，并对其予以训诫、罚款。

（4）当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院应当采纳，并应对其予以训诫。

《新民事证据规定》第59条　人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的，可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素，确定罚款数额。

 

（五）举证时限的重新指定

《新民事证据规定》第53条　诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。

存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

 

（六）特殊情形下举证时限的确定

《新民事证据规定》第55条　存在下列情形的，举证期限按照如下方式确定：

（一）当事人依照民事诉讼法第一百二十七条规定提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算；　　

（二）追加当事人、有独立请求权的第三人参加诉讼或者无独立请求权的第三人经人民法院通知参加诉讼的，人民法院应当依照本规定第五十一条的规定为新参加诉讼的当事人确定举证期限，该举证期限适用于其他当事人；　　

（三）发回重审的案件，第一审人民法院可以结合案件具体情况和发回重审的原因，酌情确定举证期限；

（四）当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限；　

（五）公告送达的，举证期限自公告期届满之次日起计算。

二、证据交换

《民事诉讼法》第133条 人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：
（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；
（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；
（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；
（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。

《民诉法解释》第224条 依照民事诉讼法第133条第四项规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。

《新民事证据规定》第56条  人民法院依照民事诉讼法第一百三十三条第四项的规定，通过组织证据交换进行审理前准备的，证据交换之日举证期限届满。

证据交换的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

第57条　证据交换应当在审判人员的主持下进行。

在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。

第58条　当事人收到对方的证据后有反驳证据需要提交的，人民法院应当再次组织证据交换。

 

第三章  民事证据的庭上审查认定

第一节 证据审查认定的共通规定

一、证据审查认定的一般规定

（一）全面、客观、公开质证

《民事诉讼法》第68条　证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。

《民诉法解释》第103条  证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。

当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。

涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。

《新民事证据规定》第60条  当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。

当事人要求以书面方式发表质证意见，人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的，可以准许。人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人。

 

（二）质证顺序

《新民事证据规定》第62条  质证一般按下列顺序进行：

（一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；

（二）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；

（三）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。

人民法院根据当事人申请调查收集的证据，审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由提出申请的当事人与对方当事人、第三人进行质证。

人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。

《民事诉讼法》第138条 法庭调查按照下列顺序进行：

（一）当事人陈述；

（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；

（三）出示书证、物证、视听资料和电子数据；

（四）宣读鉴定意见；

（五）宣读勘验笔录。

二、证据审查认定的一般规则

（一）审查认定的重点——证据能力和证明力

《民诉法解释》第104条 I 人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。

II 能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。 （注：本款可以作为民事证据证据能力的一般条款）

（二）自由心证原则及其限制性规则

《民事诉讼法》第64条Ⅲ 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《民诉法解释》第105条  人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

《新民事证据规定》第85条II 审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

 

我国《民事证据规定》对某些特定证据的证明力评价作了规定，详细如下：

《新民事证据规定》第90条　下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：

（一）当事人的陈述；

（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；

（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；

（四）存有疑点的视听资料、电子数据；

（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。

第97条 人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。

对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。

 

（三）证据裁判原则

《新民事证据规定》第85条 I 人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。

   （四）单一证据的审核认定

《新民事证据规定》第87条 审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：
    （一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；
    （二）证据与本案事实是否相关；
    （三）证据的形式、来源是否符合法律规定；
    （四）证据的内容是否真实；
    （五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。

 
    （五）全案证据的审查认定

《新民事证据规定》第88条 审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

 

（六）当事人在诉讼过程中认可证据的审查认定

《新民事证据规定》第89条　当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外。

当事人对认可的证据反悔的，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十九条的规定处理。

《民诉法解释》第229条 当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。

三、关联性规则

《新民事证据规定》第78条 I   当事人及其诉讼代理人对证人的询问与待证事实无关，或者存在威胁、侮辱证人或不适当引导等情形的，审判人员应当及时制止。必要时可以依照民事诉讼法第一百一十条、第一百一十一条的规定进行处罚。

《民诉法解释》第104条 I 人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。

II 能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。 （注：本款可以作为民事证据证据能力的一般条款）
  

评注：

1.相关性影响争议事实的盖然性

2.相关性争议主要与间接证据相联系

直接证据总是具有相关性

3.相关性涉及证据的内容而非形式

传闻证据是指证据的提出形式

4.一般规则，所有具有相关性的证据都是可采纳的，只要它以不可反对的形式和方式提出、而且不违反特殊的排除规则。——不相关的证据一般不可采。

5.逻辑相关性的表面检验标准：(1)所提出的证据是用来证明什么的？（争议问题是什么）(2)争议问题是本案中的实质性问题吗？(3)所提的证据对该问题具有证明性吗？（它能帮助确认该争议问题吗）

法官们在裁决大多数相关问题时大概都根据：（1）关于所提证据的“感觉”；（2）已确立的司法判例或制定法规则，如果有的话。

常见警告信号：（1）证据所指向的时间、人或事件不是正在审理案件的时间、人或时间时，……（2）时间远近，盗窃犯罪，出售一千美元物品，当年内，20年前

6. 相关性和人类的知识水平

确定某一证据与案件事实是否有关联性，往往取决于人们有关的生活经验和科学发展水平。如根据DNA技术进行亲子关系鉴定，是以前所不能想象的，正是科学技术的发展提高了人们认识案件事实的能力。

枪弹痕迹检验、指纹、雷达测速器、血液酒精检测仪器、声纹鉴定、测谎仪

四、须经法庭调查程序且查证属实规则

《民事诉讼法》第63条 II 证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

《民诉法解释》第103条  证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。

当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。

涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。

《新民事证据规定》第34条 I   人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。

II 经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。

备注：

1. 法定程序是刚性要求，背后的理论依据是大陆法系国家的严格证明理论和英美法系的程序正义理论；

2.查证属实是柔性要求，这是实事求是思想的产物。

3.个人建议，证据的真实性或可信性分成两个层次：作为证据能力层面的真实性，只要求达到表面可信程度；作为证明力层面的真实性，必须达到法定证明标准程度。

本条应该理解为证据能力层面的真实性。

五、非法证据排除规则

（一）现行规定

《民诉法解释》（2015年）第106条  对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定（应做进一步区分，笔者注）或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

最高人民法院主流观点：

1. 沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第354页。

在判断非法证据的标准上，本条包括如下内容：（1）违反法律的禁止性规定仍然作为判断标准。违反法律的禁止性规定是指违反实体法上的规定，这里的实体法不限于民事法律，一切实体法规范均包括在内。（2）“严重侵害他人合法权益”，即对侵害他人合法权益提出了程度上的条件即要达到严重的程度，在一定程度上体现了利益衡量的因素。这意味着对他人合法权益的一般性侵害，不会导致证据被排除，因此非法证据的判断标准相比此前有所放宽。（3）增加了“严重违背公序良俗”的情形。由于在审判实践中一直以侵权行为的构成要件来作为判断取证方法是否构成“侵害他人合法权益”的标准，违反公序良俗损害他人合法权益的情形构成侵权行为，事实上已经被“严重侵害他人合法权益”的标准所涵盖。故“严重违背公序良俗”，是指证据在形成或获取过程中并无对他人合法权益的明显损害，但其形成或取得的构成本身违背公序良俗的情形。此外，与《民事诉讼证据规定》相比，本条对于非法证据的界定并不限于获取证据方法的违法，证据形成本身违法亦构成非法证据。

2.李国光主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第72-73页。

非法证据只有在以下三种情况下，才不得作为认定案件事实依据。第一，严重侵害他人合法权益。……第二，违反法律禁止性规定。……第三，严重违背公序良俗的。违背公序良俗的具体情形有如下几个方面：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；（4）极度限制个人自由的行为；（5）限制营业自由的行为；（6）处分生存基础财产的行为；（7）显著的射幸行为。这是上述司法解释新规定的非法证据情形，主要是针对实践中出现的各式各样的虽严重违背公序良俗但却不构成违反法律禁止性规定的证据收集行为。

应该注意的是，这里对公序良俗有程度上的要求即严重。具体到偷录偷拍的证据是否应定位为非法证据予以排除，这需要根据具体情况具体分析，有以下几点需要考虑：（1）案件性质、偷拍偷录的损害后果及其社会危害程度。如在公共场合的偷拍偷录行为的危害性一般来说就小于在个人领域诸如住宅中进行偷拍偷录的社会危害性。（2）偷拍偷录的目的、动机以及主观过错程度。比方说当事人故意将偷拍偷录的照片视频发到网上，然后将网上的评论也作为支持其事实主张的证据，那么该照片或视频及其评论都不能被作为定案根据。（3）偷拍偷录手段或方式。比如用窃听器、望远镜全天候监控某人的住宅等。

（二）历史渊源

1.《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》

发文单位：最高人民法院

文　　号：法复[1995]2号

发布日期：1995-3-6

执行日期：1995-3-6

河北省高级人民法院：

你院冀高法〔1994〕39号请示收悉。经研究，答复如下：

证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。

　　                                             此复

　　                                  中华人民共和国最高人民法院

　　                                        一九九五年三月六日

 

2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）

第68条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

《最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问》（载曹建明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2002年第1卷（总第9卷），法律出版社2002年版，第94-95页。）

问：依据司法解释，未经对方同意录制的音像资料能不能作为证据？

答：《规定》在第六十八条确定了非法证据的判断标准和排除规则。

关于非法证据标准问题，最高人民法院曾经作出法复（1995）2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，将录音资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意，未经对方同意私自录制的，不具有合法性，不能作为证据使用。从这几年审判实践的效果来看，采用这种非法证据的标准，虽然有它积极的一面，但是经过实践和理论上的进一步研究，许多人认为，未经对方当事人同意私自录制音像资料的情况是很复杂的，实践中一方当事人主张同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的。而依据这个《批复》，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护，因此，对于这些证据材料应当根据不同情况区别对待。为此，《规定》第六十八条重新明确了非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。

（三）典型案例

1. 北大方正集团有限公司、北京红楼计算机科学技术研究所因与北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司计算机软件著作权侵权纠纷案

……

2. 张文武与陈志雄合同纠纷申诉案（最高人民法院(2015)民提字第213号）

六、和解或调解让步证据部分场合排除规则

《民诉法解释》（2015年）第107条  在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。

七、域外证据的特殊要求

《新民事证据规定》第16条  当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

 对比：《旧民事证据规定》第11条 当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

备注：《旧民事证据规定》不区分公文书证和非公文书证（包括私文书证和非书证证据），统一实行两种方法证明，即 ① 所在国公证机关证明+中国驻该国使领馆认证； ② 两国条约规定的证明手续。

《新民事证据规定》区分公文书证和非公文书证（包括私文书证和非书证证据），对域外形成的公文书证，实行两种方法证明，即 ① 所在国公证机关证明； ② 两国条约规定的证明手续；

对域外形成的涉及身份关系的证据（即非公文书证包括私文书证和非书证证据），统一实行两种方法证明，即 ① 所在国公证机关证明+中国驻该国使领馆认证； ② 两国条约规定的证明手续。

对于其他情形的证据，不作公证、认证手续上的要求。

八、逾期举证必要时排除规则

《民事诉讼法》第65条Ⅱ后段 当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

《民诉法解释》第101条  当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。

当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。

《民诉法解释》第102条Ⅰ 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第65条、第115条第1款的规定予以训诫、罚款。

Ⅱ当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。

Ⅲ当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。

《新民事证据规定》第59条　人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的，可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素，确定罚款数额。

 

思考：应该规定而未规定的证据能力规则

1.习惯和日常行为

2.事后补救措施

彭宇案

3.特权规则

……

第二节 实物证据审查认定规则

一、鉴真规则

中国刑事实物证据鉴真规则包括三个要求：（1）来源真实；（2）无实质性改变；（3）完整性。

中国民事实物证据规则：不系统

（一）针对狭义物证

仅有一个零散的间接规定——需要鉴定证据调查收集防止污染规则

《新民事证据规定》第24条  人民法院调查收集可能需要鉴定的证据，应当遵守相关技术规范，确保证据不被污染。

 

（二） 针对狭义书证

1. 普通证明文书审查认定规则

《民事诉讼法》第67Ⅱ 人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。

 

2. 私文书证来源真实性规则

《新民事证据规定》第92条 I 　私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。

II 私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。

 

3.私文书证无实质性修改

《新民事证据规定》第92条 III 私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。

 

3.摘录文件、材料完整性规则

《新民事证据规定》第44条  摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或者保管单位的印章，摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。

摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性。

 

（三） 针对视听资料

《民事诉讼法》第71条　人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

《新民事证据规定》第90条　下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……（四）存有疑点的视听资料、电子数据；……

 

（四） 针对电子数据

1.《互联网法院审理规定》第11条规 I 当事人对电子数据真实性提出异议的，互联网法院应当结合质证情况，审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性，并着重审查以下内容：

（一）电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠；

（二）电子数据的生成主体和时间是否明确，表现内容是否清晰、客观、准确；

（三）电子数据的存储、保管介质是否明确，保管方式和手段是否妥当；

（四）电子数据提取和固定的主体、工具和方式是否可靠，提取过程是否可以重现；

（五）电子数据的内容是否存在增加、删除、修改及不完整等情形；

（六）电子数据是否可以通过特定形式得到验证。

II 当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。

III 当事人可以申请具有专门知识的人就电子数据技术问题提出意见。互联网法院可以根据当事人申请或者依职权，委托鉴定电子数据的真实性或者调取其他相关证据进行核对。

评注：该规定不仅确立了电子数据真实性六个方面的一般审查标准，还对电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等技术手段及电子取证存证平台给予了一定程度的信赖，为证据收集、固定和防篡改、伪造的技术手段及第三方取证存证平台在诉讼中发挥作用提供了规范依据。

 

2.《新民事证据规定》第93条  人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：

（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；

（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；

（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；

（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；

（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；

（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；

（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。

人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。

评注：概括而言，《新民事证据规定》对电子数据的生成、保存、传输、提取进行全流程的审查，全面继承了《互联网法院审理规定》所确立的审查标准，并丰富了其中对电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境的审查内容，以确保电子数据原始载体的可靠性，这是对《互联网法院审理规定》的完善。但是，《新民事证据规定》并未沿用《互联网法院规定》中关于“电子数据是否可以通过特定形式得到验证”的规定，降低了与其他证据互相验证的要求，提高了电子数据的独立性。

 

3.《新民事证据规定》第94条I  电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：

（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；

（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；

（三）在正常业务活动中形成的；

（四）以档案管理方式保管的；

（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。

评注：在出现上述情形时，除非有相反证据足以推翻依据现有证据认定的事实，否则法院应该确认电子数据的真实性。电子数据真实性推定规则的确立，可以大大降低诉讼过程中对电子数据真实性的证明难度，降低当事人的诉讼成本。更为关键的是，上述条文中第（二）（三）（四）项所列示的情形是电子数据在实务中的主要存在形式，电子数据真实性的推定规则对于完善电子数据的规则框架意义重大。另外，相较《互联网法院审理规定》对于“电子取证存证平台认证”的电子数据真实性的一般认可，《新民事证据规定》对“由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的”电子数据真实性赋予了更高的信赖，确立为推定真实，全面认可了新兴的证据保全技术在电子数据上的应用，并且不再限制证据保全的技术手段，统一了过去司法实践中法院对此参差不齐的认可程度。

二、原件原物优先规则

（一）针对狭义物证和狭义书证

1.原件原物规则一般要求及其一般例外情形

《民事诉讼法》第70条 I 　书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。

《民诉法解释》第111条 I   民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：

（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；

（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；

（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；

（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；

（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。

II 前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。

《新民事证据规定》第61条　对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情形之一的除外：

（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；

（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或者原物一致的。

 

关联事前控制规则：

《新民事证据规定》第11条  当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

第12条　以动产作为证据的，应当将原物提交人民法院。原物不宜搬移或者不宜保存的，当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。

人民法院在收到当事人提交的动产或者替代品后，应当及时通知双方当事人到人民法院或者保存现场查验。

第13条  当事人以不动产作为证据的，应当向人民法院提供该不动产的影像资料。

人民法院认为有必要的，应当通知双方当事人到场进行查验。

第21条　人民法院调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

第22条  人民法院调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者影像资料。提供复制品或者影像资料的，应当在调查笔录中说明取证情况。

 

2.无法与原件、原物核对的复制件、复制品需补强规则

《新民事证据规定》第90条　下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：

……；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。

 

3.特殊例外——公文书证复制件与原件证明力等同规则

《新民事证据规定》第91条I  公文书证的制作者根据文书原件制作的载有部分或者全部内容的副本，与正本具有相同的证明力。

II在国家机关存档的文件，其复制件、副本、节录本经档案部门或者制作原本的机关证明其内容与原本一致的，该复制件、副本、节录本具有与原本相同的证明力。

 

（二）针对视听资料和有形载体传播的视听资料电子数据

《新民事证据规定》第61条　对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情形之一的除外：

（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；

（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或者原物一致的。

《新民事证据规定》第15条 I   当事人以视听资料（应当包括通过有形载体传播的电子数据，笔者注）作为证据的，应当提供存储该视听资料（应当包括通过有形载体传播的电子数据，笔者注）的原始载体。

第23条 I   人民法院调查收集视听资料、电子数据，应当要求被调查人提供原始载体。

II 提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

III 人民法院对视听资料、电子数据采取证据保全措施的，适用前款规定。

 

（三）针对网络传播的电子数据

《新民事证据规定》第15条 II 当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

三、内容真实性认定规则

（一）公文书证内容真实性推定规则

《民诉法解释》第114条  国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。

 

典型案例：

1. 中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司与牟永海保险纠纷上诉案。 [2]

2. 王力争与赵德宽等机动车交通事故责任纠纷上诉案。 [3]

（二）公证文书的真实性推定规则

1.一般公证文书的真实性推定规则

《民事诉讼法》第69条　经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

注：应该将其中的“法律事实”去掉，纯化为“公证文书”的规定。

 

2.公证电子数据内容真实性推定规则

《新民事证据规定》第94条II电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。

注：第2款内容已经被《民事诉讼法》第69条包括，没有必要重复。

 

参考案例：

案例1. 北京一得阁墨业有限责任公司与孝感市开发区先锋文具店侵害商标权纠纷上诉案 [4] 。

案例2. 捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司诉云南骏宇天华互联网有限公司等侵害信息网络传播权案。 [5]

（三）单位证明材料的调查核实规则

《民诉法解释》第115条  单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。

单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。

四、外文书证或说明资料应当附有中文译本规则

《新民事证据规定》第17条　当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。

注：这里的外文书证和外文说明资料，应当作扩大解释，包括书证、视听资料和电子数据。

 

第四节 证人证言审查认定规则

一、证人资格规则

《民事诉讼法》第72条　凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。

不能正确表达意思的人，不能作证。

《新民事证据规定》第67条  不能正确表达意思的人，不能作为证人。

待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。

《新民事证据规定》第69条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
    （一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
    （二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；

……

二、证人出庭作证及其例外规则

（一）证人只有经法院通知才出庭作证规则及其例外

《民诉法解释》第117条 III 未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。

 

（二）通知证人出庭作证的启动：依申请和依职权

《民诉法解释》第117条 I   当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。

II 符合本解释第九十六条第一款规定情形(笔者注：法院依职权收集证据范围) 的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。

《新民事证据规定》第69条  当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。

申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。

符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权通知证人出庭作证。

第70条　人民法院准许证人出庭作证申请的，应当向证人送达通知书并告知双方当事人。通知书中应当载明证人作证的时间、地点，作证的事项、要求以及作伪证的法律后果等内容。

当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请。

 

（三）证人亲自出庭作证的拟制与约定替代

《新民事证据规定》第68条 I   人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。

II 双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。

 

（四）证人亲自出庭作证的变通

《民事诉讼法》第73条　经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：

（一）因健康原因不能出庭的；

（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；

（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；

（四）其他有正当理由不能出庭的。

第76条  证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书。申请书中应当载明不能出庭的具体原因。

符合民事诉讼法第七十三条规定情形的，人民法院应当准许。

 

（五）证人出庭作证必要费用及其负担

《民事诉讼法》第74条　证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。

《民诉法解释》第118条  民事诉讼法第74条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。

人民法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。

《新民事证据规定》第75条  证人出庭作证后，可以向人民法院申请支付证人出庭作证费用。证人有困难需要预先支取出庭作证费用的，人民法院可以根据证人的申请在出庭作证前支付。

 

（六）无正当理由未出庭作证的证人证言

《新民事证据规定》第68条 III 无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。

注：比较《旧民事证据规定》第69条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：  
    （五）无正当理由未出庭作证的证人证言。

三、证人作证前签署保证书规则和故意虚假陈述处罚规则

《民诉法解释》第119条  人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。

证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。

第120条  证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。

《新民事证据规定》第71条  人民法院应当要求证人在作证之前签署保证书，并在法庭上宣读保证书的内容。但无民事行为能力人和限制民事行为能力人作为证人的除外。

证人确有正当理由不能宣读保证书的，由书记员代为宣读并进行说明。

证人拒绝签署或者宣读保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。

证人保证书的内容适用当事人保证书的规定。

第77条  证人经人民法院准许，以书面证言方式作证的，应当签署保证书；以视听传输技术或者视听资料方式作证的，应当签署保证书并宣读保证书的内容。

第78条 II 证人故意作虚假陈述，诉讼参与人或者其他人以暴力、威胁、贿买等方法妨碍证人作证，或者在证人作证后以侮辱、诽谤、诬陷、恐吓、殴打等方式对证人打击报复的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定，对行为人进行处罚。

四、传闻证言排除规则和意见证言排除规则

《民事证据规定》（2019年）第72 I 条  证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。

五、证人询问规则

（一）询问主体资格规则

《民事诉讼法》第139条 II 当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
    《新民事证据规定》第74条 I    审判人员可以对证人进行询问。当事人及其诉讼代理人经审判人员许可后可以询问证人。

 

（二）提问规则

《新民事证据规定》第78条 I   当事人及其诉讼代理人对证人的询问与待证事实无关，或者存在威胁、侮辱证人或不适当引导等情形的，审判人员应当及时制止。必要时可以依照民事诉讼法第一百一十条、第一百一十一条的规定进行处罚。

 

（三）其他见证人不得在场规则

《新民事证据规定》第72 II 前半段 证人作证前不得旁听法庭审理，

《新民事证据规定》第74条 II 询问证人时其他证人不得在场。

 

（四）必要时对质规则

《新民事证据规定》 III 人民法院认为有必要的，可以要求证人之间进行对质。

 

（五）证人作证规则

《新民事证据规定》第72 II 后半段 作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。

III 证人言辞表达有障碍的，可以通过其他表达方式作证。

第73条 I   证人应当就其作证的事项进行连续陈述。

 

（六）禁止干扰证人规则

《新民事证据规定》第73条 II 当事人及其法定代理人、诉讼代理人或者旁听人员干扰证人陈述的，人民法院应当及时制止，必要时可以依照民事诉讼法第一百一十条的规定进行处罚。

六、部分证人证言待补强规则

《新民事证据规定》第90条　下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：

（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；

（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；

……

七、证人证言综合认定规则

《新民事证据规定》第96条 人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

八、对证人、鉴定人、勘验人的合法权益保护规则

《新民事证据规定》第78条 II 证人故意作虚假陈述，诉讼参与人或者其他人以暴力、威胁、贿买等方法妨碍证人作证，或者在证人作证后以侮辱、诽谤、诬陷、恐吓、殴打等方式对证人打击报复的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定，对行为人进行处罚。

第98条　对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。

当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据，提供虚假证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照民事诉讼法第一百一十条、第一百一十一条的规定进行处罚。

 

第五节 鉴定意见审查认定规则

一、鉴定意见的实质审查

立法空白：

 

关联条文：检材质证、形式要素审查、重新鉴定条件

《新民事证据规定》第34条 I   人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。

《新民事证据规定》第36条  人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

（一）委托法院的名称；

（二）委托鉴定的内容、要求；

（三）鉴定材料；

（四）鉴定所依据的原理、方法；

（五）对鉴定过程的说明；

（六）鉴定意见；

（七）承诺书。

鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。

《新民事证据规定》第40条  当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

二、鉴定人出庭作证

《民事诉讼法》第78条　当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

《新民事证据规定》第79条  鉴定人依照民事诉讼法第七十八条的规定出庭作证的，人民法院应当在开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。

委托机构鉴定的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。

第81条  鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。

当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。

当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许。

三、鉴定人出庭的答复与询问规则

《新民事证据规定》第80条  鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。

人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。

第82条  经法庭许可，当事人可以询问鉴定人、勘验人。

询问鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱等不适当的言语和方式。

四、专家辅助人辅助质证规则

《民事诉讼法》第79条　当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

《民诉法解释》第122条  当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。

人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。

第123条  人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

《新民事证据规定》第83条  当事人依照民事诉讼法第七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定，申请有专门知识的人出庭的，申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。

人民法院准许当事人申请的，应当通知双方当事人。

第84条  审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。

备注：诉讼辅佐人是陪着当事人、法定诉讼代理人或者委托代理人在辩论期日出庭，起补充他们陈述作用的人。

*诉讼辅佐人只被承认为当事人本人的随行人员，不能像普通代理人那样代替当事人在期日出庭，并在期日之外实施诉讼行为。辅佐人只有随当事人或诉讼代理人一起在期日里出庭才能实施诉讼行为。诉讼辅佐人可以在法庭上代替当事人作一切陈述，如果当事人不当场撤销或更正其陈述，就视为当事人本人的陈述，直接对当事人发生效力。

第六节 当事人陈述审查认定规则

一、当事人出庭的条件

《民诉法解释》第110第1款前半段，“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。”

《民事证据规定》第64条　人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有关事实接受询问。

人民法院要求当事人到场接受询问的，应当通知当事人询问的时间、地点、拒不到场的后果等内容。

二、当事人出庭前应签署保证书

《民诉法高法解释》第110条第1款后半段  在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。

第2款 保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。

《民事证据规定》第65条　人民法院应当在询问前责令当事人签署保证书并宣读保证书的内容。

保证书应当载明保证据实陈述，绝无隐瞒、歪曲、增减，如有虚假陈述应当接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名、捺印。

当事人有正当理由不能宣读保证书的，由书记员宣读并进行说明。

三、当事人的真实、完整陈述义务

《新民事证据规定》第63条　当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。

当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。

当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。

《民事诉讼法》第111条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；

（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；

（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；

（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；

（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；

（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、当事人询问规则

《新民事证据规定》第99条 II 　除法律、司法解释另有规定外，对当事人、鉴定人、有专门知识的人的询问参照适用本规定中关于询问证人的规定；关于书证的规定适用于视听资料、电子数据；存储在电子计算机等电子介质中的视听资料，适用电子数据的规定。

五、当事人陈述的审查认定

《民事诉讼法》第75条　人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。

《新民事证据规定》》第90条　下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：　

（一）当事人的陈述；……

六、当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书的后果

《民诉法解释》第110条第3款 负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。

《新民事证据规定》第66条  当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。

 

第四章 民事证明制度

第一节 民诉证明的概念与一般证明对象

一、民诉证明的概念

1. 概念

据实（具有三性的证据材料） 以明（心证程度超过标准程度）真伪（待证事实或争议事实的）

2. 特点

历史性、法律性、条件性

3. 分类

行为意义上的证明与结果意义上的证明

严格证明和自由证明

证明与释明

二、民事诉讼中的一般证明对象

1.事实，实体法事实（直接事实、间接事实、辅助事实）和程序法事实

2.法律法规、地方性法规、外国法

3.经验法则

第二节 民诉证明的无需证明事项

一、司法认知-无证明必要的事实

《民诉法解释》第93条  下列事实，当事人无须举证证明：

（一）自然规律以及定理、定律；

（二）众所周知的事实；

（三）根据法律规定推定的事实；

（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；

（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；

（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

 

《新民事证据规定》第10条  下列事实，当事人无须举证证明：

（一）自然规律以及定理、定律；

（二）众所周知的事实；

（三）根据法律规定推定的事实；

（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；

（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；

（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

评注：《新民事证据规定》的修改主要在于以下两点：

1.将《民诉法解释》第93条第6项“已为仲裁机构生效裁决所确认的事实”调整为《新民事证据规定》第5项，进而将这一项事实的反驳标准由“当事人有相反证据足以推翻的除外”调整为“当事人有相反证据足以反驳的除外”。

2.将《民诉法解释》第93条第5项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”修改为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”并将项目顺序相应调整为第6项。限缩为基本事实，理由是法院审理过程中通常聚焦于主要事实，当事人证明、攻防的重点、法院事实认定的重点也在于基本事实。与此相对，间接事实和辅助事实很难得到同样的程序保障。

3.如何理解“有相反证据足以反驳”和“有相反证据足以推翻”？我的理解是本条需要借鉴英美法系“提供证据责任”和“说服责任”在证明度上的区别来理解。前者的证明度为“表面可信”（30%左右的概率程度），后者为“优势证据程度”（51%的概率程度）。

 

二、自认制度

（一）明示自认

《民诉法解释》第92条 I   一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

《新民事证据规定》第3条  在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。

 

（二）默示自认

《新民事证据规定》第4条  一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。

 

（三）代理人自认

《新民事证据规定》第5条  当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。

当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。

对比：《旧民事证据规定》第8条第3款 当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

备注：

《新民事证据规定》：原则相同，例外为约定排除事项；

《旧民事证据规定》：例外分两步推理，第一步看代理人是否经特别授权，如果有特别授权，无例外；第二步看无特别授权的代理人对事实的承认的效果，如果该承认不会直接导致承认对方诉讼请求，则不属于例外；如果该承认不会直接导致承认对方诉讼请求，则属于例外。

 

（四）共同诉讼中的自认

《新民事证据规定》第6条  普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。

必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。

 

（五）附限制或附条件自认

《新民事证据规定》第7条  一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。

 

（六）自认的适用范围限制与例外

《民诉法解释》第92 II 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

III 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

《新民事证据规定》第8条  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。

自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。

关联法条：《民诉法解释》第96条Ⅰ  民事诉讼法第64条第2款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括： （一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的（笔者注：这里是指公益诉讼）； （四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

 

（七）自认的撤销

《新民事证据规定》第9条  有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：

（一）经对方当事人同意的；

（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。

人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。

对比：《旧民事证据规定》第8条第4款 当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

 

第三节  民诉证明责任及其分配

一、证明责任的概念和作用

证明责任，大陆法系国家区分为主观证明责任和客观证明责任，其中主观证明责任又进一步区分为最初提供证据责任和具体的证据提供责任。

《民诉法解释》第90条Ⅰ  当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

Ⅱ 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

二、客观证明责任如何分配

 （一）一般规则

《民诉法解释》第91条  人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

 

  （二）特别分配规则一览表

合同、侵权、劳动法、其他

《旧民事证据规定》

第2条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

备注：删去这一条的原因是，这一条已经被《民诉法解释》第90条吸收。

第4条 下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；

（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

  有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

第五条 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

第六条 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

第七条 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

备注：删去这四条的原因是，这一条中的前三条已经被相关特别法或者被《民诉法解释》第91条吸收。《旧民事证据规定》第7条立法不够科学（在法律没有具体规定）且实践效果不好（中基层法院创法频频发生），因此取消掉，但客观上仍有需求，但是需要明确这一权力如何进行正当控制。

 

第四节 民诉证明标准

一、民诉证明标准的概念

对原告而言，针对全部请求权成立的要件事实，

心证程度 > 证明标准程度，胜诉；

心证程度 < 证明标准程度，败诉；

心证程度≈ 证明标准程度，根据客观证明责任分配规则作出判决。

二、中国现行民诉法上的证明标准

（一）原则上的高度盖然性标准

《民诉法解释》第108条  对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 （高度盖然性的原则性证明标准）

（二）四种例外排除合理怀疑标准

《民诉法解释》第109条  当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。（例外排除合理怀疑标准）

《新民事证据规定》第86条 I   当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对于口头遗嘱或赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。

（三）程序性事实的优势证明标准

《新民事证据规定》第86条 II 与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实，人民法院结合当事人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在。

评注：

1.比较：《旧民事证据规定》第73条 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

2.德日原则上高度盖然性（80%），存在很多较低的例外；英美原则上优势盖然性（51%），存在四项例外（明晰可见标准）。《旧民事证据规定》采用“优势证据标准”为原则，符合法经济学上的实质论证，且十五年来裁判效果较好。《新民事证据规定》修改简单照搬德日，如果审判机关严格执行上述规定将大幅度降低原告（通常是受害者一方）胜诉的概率，进而将让原告维权之路更加坎坷、侵权者侵权之胆更加壮大。这是最高法院拟定民诉司法解释“师洋不化”的典型例证。

第五节 民事推定

《新民事证据规定》第93条  下列事实，当事人无须举证证明：

……

（三）根据法律规定推定的事实；

（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；

……

前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；……。

 

评注：

1.推定本来应该一分为二，各回各家，法律上推定属于证明责任分配的特别条款；事实上推定属于运用间接证据进行推理，应属于自由心证的范畴。

2.法律上推定，可以根据其结构和效力分为直接推定，许可性-可能转移证据提供责任的推论推定，强制性-仅转移证据提供责任的推论推定，强制性-转移客观证明责任的推论推定，许可性-可能转移证据提供责任的低度证明推定，强制性-仅转移证据提供责任的低度证明推定，强制性-转移客观证明责任的低度证明推定；法律上推定，还可以根据内容分为权利推定、事实推定、证据效力推定。上述两个分类指标组合起来，可以形成如下的法律上推定类型坐标图。

3.中国现行民商事法律一共有130多个法律上推定规则。这些法律上推定规则都可以在下表中找到自己的准确位置，即准确定位。而准确的定位将对每一条法律上推定规则的准确理解与适用提供极大的便利。

 

表1  法律上推定类型坐标图

对象—条件—强制性效果		事实推定	权利（法律关系/责任）推定	证据效力推定
直接推定	强制性-转移客观证明责任
低度证明推定	许可性-可能转移证据提供责任
	强制性-仅转移证据提供责任
	强制性-转移客观证明责任
推论推定	许可性-可能转移证据提供责任
	强制性-仅转移证据提供责任
	强制性-转移客观证明责任

 

有关民事推定的全面深入研究，参考刘英明著：《中国民事推定制度研究》，法律出版社2014年版。

 

第五章 民事二审和再审程序中的证据和事实问题

第一节 二审程序中的证据和事实问题

一、上诉无需实质性理由（包括证据事由）

《民事诉讼法》第164条 当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

二、二审法院审查并决定是否开庭

《民事诉讼法》第168条 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第169条 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

《民诉法解释》第333条 第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：

（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；

（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；

（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；

（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。

三、二审法院对案件审理后的处理方式

《民事诉讼法》第170条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《民诉法解释》第334条 原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。

第335条 民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。

 

第二节 审判监督程序中的证据和事实问题

一、再审事由——重点是与证据和事实有关的事由

《民事诉讼法》第198条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

第199条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第200条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第389条 当事人对原判决、裁定认定事实的主要证据在原审中拒绝发表质证意见或者质证中未对证据发表质证意见的，不属于民事诉讼法第二百条第四项规定的未经质证的情形。

第390条 有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：

（一）适用的法律与案件性质明显不符的；

（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；

（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；

（四）违反法律溯及力规定的；

（五）违反法律适用规则的；

（六）明显违背立法原意的。

第391条 原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：

（一）不允许当事人发表辩论意见的；

（二）应当开庭审理而未开庭审理的；

（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；

（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。

第392条 民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。

第393条 民事诉讼法第二百条第十二项规定的法律文书包括：

（一）发生法律效力的判决书、裁定书、调解书；

（二）发生法律效力的仲裁裁决书；

（三）具有强制执行效力的公证债权文书。

第394条 民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。

二、再审中的新证据处理及其影响

《民诉法解释》第387条 再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。

对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。

第388条 再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：

（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；

（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；

（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。

再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。

第411条 当事人提交新的证据致使再审改判，因再审申请人或者申请检察监督当事人的过错未能在原审程序中及时举证，被申请人等当事人请求补偿其增加的交通、住宿、就餐、误工等必要费用的，人民法院应予支持。

第397条 人民法院根据审查案件的需要决定是否询问当事人。新的证据可能推翻原判决、裁定的，人民法院应当询问当事人。

第399条 审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。

三、再审对案件审理后的处理方式

《民诉法解释》第407条 人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。

 

 

附1中国公证协会关于《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》

（2012年1月7日中国公证协会第六届常务理事会第七次会议通过）

 

第一条 为规范公证机构办理保全互联网电子证据公证事项，增强公证效力，根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等法律、法规、规章的规定，制定本指导意见。

第二条 本指导意见所称保全互联网电子证据，是指公证机构利用计算机设备和技术，通过接入广域网固定、提取电子证据的活动。

保全网上招标和网上拍卖电子证据以及保管电子数据业务不属于本指导意见规范的范围。

第三条 公证机构派员外出办理保全互联网电子证据公证的，应当由二人共同办理，其中一人应当是承办公证员，另一人可以是公证员助理。

公证人员到现场办理保全互联网电子证据公证时，为便于保全证据，可以不表明身份。

第四条 公证机构受理公证申请后，除按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知外，还应当重点告知下列内容并载入询问笔录 ：

（一）当事人申请保全的内容不得侵犯他人通信秘密、个人隐私，申请保全的方式不得反法律、法规的禁止性规定；

（二）公证人员可以对当事人提出的提取、固定证据的方法、操作程序以及使用的设备提出建议，当事人有权决定是否予以采纳。如果当事人的最终决定违反法律规定，公证机构应当不予公证。因当事人最终决定采用的方法、操作程序以及当事人提供的设备存在瑕疵，导致当事人或者第三人利益受损的，当事人应当承担法律责任；

（三）公证机构仅对提取、固定互联网电子证据的过程的真实性作出证明，不保证所保全的电子证据必然发生对当事人有利的影响，也不保证所保全的电子证据必然被人民法院或者其他使用者采信；

（四）当事人申请保全网上聊天记录、电子邮件的，公证人员应当告知其如果不能证明对方的真实身份，则保全的电子信息可能不具有证据效力；

（五）当事人申请保全的电子邮件存储在大型公共网站邮件服务器以外的邮件服务器内的，公证人员应当告知当事人公证机构仅证明电子邮件被提取时的客观状况，不证明电子邮件被提取之前的客观状况；

（六）当事人申请办理保全互联网购物证据公证的，公证人员应当建议当事人对网络订购、支付货款和接收网购物品的全过程办理公证。

第五条 公证机构在审查公证事项时，应当询问当事人并制作询问笔录，询问笔录除按照《公证程序规则》第二十九条的规定应当载明的内容外，还应当重点载明下列内容：

（一）当事人申请公证的目的或者用途；

（二）当事人与申请保全的互联网电子证据之间的利害关系；

（三）当事人申请保全互联网电子证据的种类、名称以及目前的存储介质状况；

（四）提取、固定互联网电子证据的时间、地点和所使用的主要的或者特殊的方法、软件、设备；

（五）当事人有关提取、固定互联网电子证据的特殊要求。

第六条 当事人申请办理保全互联网电子证据公证，应当提交与保全的事项有利害关系的证明材料，申请保全的互联网电子证据本身足以证明其与保全的事项有利害关系的除外。

第七条 公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应当对所使用的计算机进行清洁性检查。

第八条 公证机构办理保全互联网电子证据公证，可以使用本单位的移动硬盘、存储卡、U盘、光盘、录音机、录像机、照相机、手机等移动存储介质，也可以使用当事人或者第三人提供的移动存储介质。使用当事人或者第三人提供的移动存储介质应当对移动存储介质进行清洁性检查。

提取的电子证据存入移动存储介质后，应当由当事人和公证人员共同封存。封存之前，移动存储介质应当始终在公证人员的监控之中。

提取的电子证据需要附在公证书之后的，建议使用一次性刻录光盘并采用终结方式刻录。

第九条 公证机构办理保全互联网电子证据公证，可以采用下载、截屏、实时打印、存储打印、录像、照相、利用软件同步录像、文字记录等多种方式提取、固定证据。

对登陆、下载、截屏、保存等指令输入过程能够实时打印的，如果提取证据的环境允许，建议优先采用“实时打印+录像”的方式提取、固定证据。

涉及网页中动态形象的保全和利用专业软件提取的证据，建议采用录像的方式提取、固定证据，同时对主要内容实时打印（例如，体现影视作品的版权、演创人员姓名等部分的截图）。

第十条 公证机构在办理保全互联网电子证据时，可以采取下列措施保证所保全电子证据的完整性：

（一）打印件无法完整体现页面全部内容的，公证机构应当同时采用录像或者照相方式提取、固定证据，并在现场记录中对打印件无法完整体现页面全部内容的情形予以记录；

（二）当事人因保全的影视作品集数较多、播放时间较长，仅申请对部分内容进行保全的，公证机构在现场记录中应当载明在页面上（包括广告、海报、节目单等）该影视作品的每集是否都有显示，对每一集点击后是否都能播放。同时，应当将含有作品名称、版权人、制作公司、出品公司等作品基本信息的内容一并保全。公证人员在征得当事人同意的情况下，可以对影视作品的每一集随机（或者重点）选取部分内容进行播放，并对播放画面进行截屏打印和录像保全；

（三）对登陆、下载、截屏、保存等指令输入过程实施截屏打印形成的纸质文件均应当附于公证书内并留存附卷。如果截屏打印文件数量过多不便全部打印的，可以将与当事人诉求关联性最密切的部分截屏打印（例如，长篇小说的封面、目录、首页、末页、版权页等），然后将全部截屏文件刻录光盘封存后一并附于公证书内并留存附卷；

（四）保全网页的目的是用于解决网页设计侵权纠纷的，除对网页实时打印外，还应当对网页的源代码实时打印，必要时公证人员可以要求当事人聘请专业人员进行操作；

（五）保全的网页中如果载有“权利声明”、“政府主管机关网站备案（许可）信息”及“联系方式”的，公证人员应当一并保全；

（六）当事人因登陆互联网实施观看、阅读、下载、购物而支付费用的，公证人员可以根据当事人的申请，对其付费过程和付费凭证一并予以保全；

（七）当事人需要保全部分电子信息内容的，应当保证所保全的内容不得与该电子信息的整体内容有矛盾或者引起歧义；

（八）如果因截屏保存或者截屏打印的内容有遗漏，当事人要求补充保全遗漏内容的，公证人员应当重新进行保全。

第十一条 公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当制作现场记录。现场记录应当记录接入互联网的全部操作步骤及下列内容：

（一）操作人员和记录人员；

（二）保全的时间和地点；

（三）接入互联网的设备和接口，保全所使用的计算机以及移动存储介质在接入互联网之前的控制人；

（四）未使用公证机构的网络接口、计算机及移动存储介质的原因以及进行清洁性检查的情况；

（五）计算机所使用的操作系统、浏览器及其他相关软件的名称、版本；

（六）下载、安装、启动截屏软件或者屏幕录像软件等特殊软件的过程以及软件的名称、版本；

（七）接入互联网以及接入后的全部操作步骤，包括输入的指令、打开浏览器、对话框的名称和所在位置、回车、空格、拖拉滚动条、下载、截屏、同步录像、保存、实时打印、存储打印、关闭浏览器、断开互联网、重启等；

（八）存储所提取证据的操作过程和移动存储介质的保管过程；

（九）复制所提取证据的操作过程，存储复制证据的介质的提供者，所提取证据的复制品的数量和保管者；

（十）登录收费网站、会员网站提取、固定证据的，应当记录登录的账号（账户名、用户名）。

第十二条 公证机构办理保全互联网电子证据公证，需要到网吧、会所等公共场所（下称保全地点）保全证据的，现场记录除载明本指导意见第十一条规定的内容外，还应当载明下列内容：

（一）保全地点的详细地址，必要时可以对保全地点的外观进行拍照；

（二）进入、离开保全地点的时间；

（三）公证人员随机挑选计算机的过程；

（四）对计算机进行清洁性检查的过程；

（五）使用当事人提供的移动存储介质的，对移动存储介质进行清洁性检查的过程；

（六）在保全地点通过网络传输将提取、固定的证据发回公证机构控制的电子邮箱的，应当载明电子邮件传输的操作过程和公证人员回到公证机构下载电子邮件的过程。

第十三条 实名制邮箱的注册人或者非实名制邮箱的密码持有人申请办理保全互联网电子邮件公证的，应当保证其申请登录邮箱保全电子邮件的行为不会侵犯他人的通信秘密、个人隐私。公证机构受理后，应当审查保全电子邮件的行为是否存在侵犯他人通信秘密、个人隐私的情形。

法人或者其他组织申请保全其员工使用的用于公务的电子邮箱内的邮件，应当提交其与该员工签订的有关公务邮箱仅用于公务的书面约定，或者经该员工书面同意，或者由该员工亲自操作提取、固定相关电子邮件。

第十四条 对网购物品的接收进行保全的，公证人员应当携带网购物品由现场回到公证机构封存。启封、核验网购物品应当尽量保存原包装的完整性，封存网购物品要尽量避免封条遮挡原包装或者物品的文字、图片等外观标识，必要时应当另行包装封存，封条上应当由当事人和公证人员共同签字（盖章）。接收的网购物品和售货凭证记载不一致的，公证机构应当在现场记录和公证证词中予以注明。

第十五条 本指导意见由中国公证协会常务理事会负责解释。

 

附: 保全互联网电子证据常用操作程序

说明：鉴于计算机技术发展迅速，且使用的操作系统及其他软件也不尽相同，再加上公证人员不是计算机领域的专业人员，因此，难以撰写一个绝对权威的常用操作程序。以下是公证人员在日常业务中最常使用的windows操作系统下的程序，按照这些程序进行清洁性检查并不能保证计算机绝对不存在“假链接”等问题，但通常可以导致有关清洁性检查问题的举证责任的转移。

一、对计算机进行清洁性检查

（一）清理上网记录（仅以IE浏览器7为例）：

打开IE浏览器——“工具”——“Internet选项”——“常规”——“浏览历史记录”，点击“删除”，有以下五个选项可以单独删除：

1．在Internet临时文件位置点击“删除文件”，出现对话框“确实要删除所有Internet Explorer临时文件吗？”——点击“是”。

2．在Cookie位置点击 “删除Cookie（I）”，出现对话框“确实要删除Internet 临时文件文件夹中的所有Cookie吗？”——点击“是”。

3．在历史记录位置点击“删除历史记录”，出现对话框“确实要删除访问过的历史记录吗？”——点击“是”。

4．在表单数据位置点击“删除表单”，出现对话框“确实要删除访问过的表单数据吗？”——点击“是”。

5．在密码位置点击“删除密码”，出现对话框“确实要删除以前保存的所有表单密码吗？”——点击“是”。

除以上五个选项外，还可使用最下方的“全部删除”，点击全部删除后，出现对话框“确实要删除所有Internet Explorer浏览历史记录吗？”——在点选“也删除由加载项存储的文件和设置”项后点击“是”。

（二）确定访问域名所对应的IP地址：

1．检查本地网络连接

点击“开始”——“设置”——“控制面板”——“网络连接”——右击“本地连接”——点选“属性”——“常规”——点选“Internet协议（TCP/TP）”后点击“属性”——然后将IP地址和DNS服务器地址截屏打印。查看(TCP/IP)属性，不管是有IP地址的还是自动获取的，主要是为了证明该机器的网络连接，IP地址要么是电信运营商提供的，要么是内部局域网地址，DNS服务器地址也是同样，只要截屏打印即可。

2．检查hosts文件

点击“我的电脑”——点击本地磁盘C:——windows——system32——

drivers——etc,打开该文件夹中的hosts文件（选择“记事本”的程序打开）然后截屏打印，也可将其中内容清空后截屏打印。打开该文件后截屏打印或者先执行清空操作后再截屏打印都可以，关键是能保存下了hosts文件的内容，如果被作了手脚，这个hosts文件就能显示出来。

3．解析域名

点击计算机左下角的“开始”——“运行”——在空白框中输入“cmd”——点击“确定”或者回车后出现黑色屏幕——在光标所在位置输入“ping+空格+域名”——回车后即出现当前网络状态下域名的IP地址。

4．接入互联网的真实性检查

通常以登陆门户网站的方式核实即可，最好登陆带有日期标示的网页（例如，中央人民政府网站www.gov.cn、新华网www.xinhuanet.com、人民网www.people.com.cn）并实施打印。

二、对当事人提供的移动存储介质进行清洁性检查

将当事人提供的U盘（或者移动硬盘）插入USB接口——右击桌面“我的电脑”——点击资源管理器——在U盘位置点击右键——查杀病毒——点击右键——点击“格式化”——选择“快速格式化”—— 格式化完毕截屏打印。

三、常用的其他操作程序

（一）校准计算机

登陆国家授时中心：http://www.time.ac.cn。

（二）截屏

打开网页——按键盘“Prscrn”印屏幕健（通常在“F12”健的右边）——新建并打开word文档——“粘贴”（或者“Ctrl+V”）。

（三）打印网页

如果打印不出网页的背景，则可尝试如下操作：打开网页——“工具”——“Internet选项”——“高级”——勾选“打印背景颜色和图像”——“确定”。

（四）保存网页电子文件

打开网页，点击“文件”——点击“另存为”——选择存储介质（如U盘）—“保存”。如果“另存为”时无法保存网页，也可以按键盘“Prscrn”印屏幕健（通常在“F12”健的右边）保存并粘贴在word文档中，但要注意网页要最大化且网址齐全。

（五）保存网页源代码

打开保存的网页——点击右键——点击“查看源文件”——截屏（也可以打开网页——点击“查看”——点击“源文件”——截屏）。

 

 

附2 中华全国律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引

（中华全国律师协会发布　2013年6月汇编）

 

目录

第一章 总则
　　第二章 电子数据证据的取证
　　   第一节 电子数据证据的取证方式与流程
　　   第二节 临场保护与外围调查
　　   第三节 电子数据证据等的收集与固定
　　   第三节 A电子数据证据的公证保全
　　   第四节 电子数据证据的检验分析
　　   第四节 A电子数据司法鉴定
　　   第五节 电子数据证据的审查判断
　　第三章 电子数据证据的举证
　　第四章 电子数据证据的质证
　　第五章 有关电子数据证据的法律咨询
　　第六章 附则

第一章　总则

第1条　制定指引的目的和依据
　　为了指导律师高效、专业地处理与电子数据证据相关的法律业务，提高律师业务水平与办案质量，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》及《中华人民共和国律师法》等法律、法规的规定，结合电子数据证据的特点，中华全国律师协会特制定本指引。
　　第2条　电子数据、电子数据证据的定义及作用
　　2.1本指引所称的电子数据，是指借助于信息技术生成、修改、删除、存储、传递、获取等形成的一切数据，主要包括电脑文档、手机文档、电子邮件、即时通讯记录、博客、微博、网页历史记录、IP地址、手机短信、通话记录、传真记录、信令数据、电子签名、电子痕迹等。
　　2.2当电子数据用于证明案件事实时，即为电子数据证据。电子数据证据主要存在于电脑、移动存储设备、移动通信设备、互联网服务器等电子设备或存储介质中。电子数据证据依据不同标准可以区分为文档文件、图形文件、多媒体文件、程序文件与数据库文件等，单机数据与网络数据，静态数据与动态数据，数据内容、附属信息、关联痕迹与系统环境信息等。
　　2.3电子数据证据既可以直接作为一种专门的法定证据使用，也可以转化为其他的法定证据或者作为线索使用。
　　第3条　电子设备的定义
　　本指引所称的电子设备，是指由电子元器件组成，且应用一定的处理系统用于生成、修改、删除、存储、传递电子数据的设备，主要包括台式电脑、笔记本电脑、平板电脑、掌上电脑、服务器、手机、数码照相机、数码摄像机、打印机、复印机、传真机、电话机、扫描仪、导航仪、路由器、电视机顶盒、手机基站等。
　　第4条　存储介质的定义
　　本指引所称的存储介质，是指数字化存储电子数据及相关信息的介质，主要包括电脑硬盘、移动硬盘、光盘、U盘、记忆棒、存储卡等。
　　第5条　律师办理电子数据证据业务的范围及培训
　　5.1律师办理的电子数据证据业务主要包括电子数据证据的取证、举证、质证及相关法律咨询等。
　　5.2为了提高办理电子数据证据业务的能力，律师可以参加必要的专业培训或者申领相关的专业资质证书。
　　第6条　律师办理电子数据证据业务的原则
　　律师办理电子数据证据业务应当遵守以下基本原则：
　　（1） 遵守国家法律、法规的有关规定和普遍性的技术规范；
　　（2） 对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和个人信息的电子数据证据依法承担保密义务；
　　（3） 注重电子数据证据与传统证据的结合使用；
　　（4） 保证存储介质和电子数据证据的安全性、真实性和完整性；
　　（5） 必要时邀请具有专门知识的人协助。

第二章　电子数据证据的取证

第一节　电子数据证据的取证方式与流程

第7条　律师开展电子数据证据取证工作的方式及要求
　　7.1律师在办理案件过程中，可以根据案件需要采取如下方式开展电子数据证据取证工作：
　　（1） 指导当事人开展电子数据证据取证工作；
　　（2） 自行开展电子数据证据取证工作；
　　（3） 聘请鉴定机构开展电子数据证据鉴定工作；
　　（4） 申请公证机关进行电子数据证据保全；
　　（5） 申请人民法院、人民检察院、仲裁委员会等有权机关进行电子数据证据的收集和保全；
　　（6） 请求网络运营服务商等第三方进行电子数据证据的固定与保管。
　　7.2律师采取第（1）、（2）、（3）、（6）种方式开展电子数据证据取证的，可以申请公证机关进行全程录像公证、全程文字记录公证或者提存镜像报告公证等。
　　7.3律师采取第（1）、（2）、（4）种方式开展电子数据证据取证的，可以借助专业的电子数据取证设备或软件，或者寻求鉴定机构等专业技术服务机构提供的电子数据证据收集、固定等相关技术服务。
　　7.4律师采取第（3）、（4）、（6）种方式开展电子数据证据取证的，可以协助鉴定机构、公证机关或者第三方确定电子数据证据的取证范围和制订方案。
　　第8条　律师配合公安司法机关进行电子数据证据取证
　　律师办理刑事案件涉及电子数据证据的，应当依法向公安司法机关报案或者报告，并根据本指引配合开展电子数据证据取证工作。
　　第9条　律师配合行政执法机关进行电子数据证据取证
　　律师办理行政案件涉及电子数据证据的，可以向行政执法机关报案或者报告，并根据本指引配合开展电子数据证据取证工作。
　　第10条　律师申请公证机关进行电子数据证据公证
　　10.1电子数据证据公证主要包括电子数据证据的内容公证（包括网页公证、电子邮件公证、聊天记录公证、手机数据公证等）、电子数据证据的存储位置以及软硬件环境公证、电子数据证据的文本公证、电子取证行为公证、镜像复制的行为公证、电子数据证据及取证报告的提存公证等。
　　10.2律师根据诉讼需要申请进行电子数据证据公证的，可以与公证机构商定公证项目。
　　第11条　律师申请鉴定机构进行电子数据司法鉴定
　　11.1电子数据司法鉴定是一种提取、保全、检验分析电子数据证据的专门措施，也是一种审查和判断电子数据证据的专门措施。它主要包括电子数据证据内容一致性的认定、对各类电子设备或存储介质所存储数据内容的认定、对各类电子设备或存储介质已删除数据内容的认定、加密文件数据内容的认定、计算机程序功能或系统状况的认定、电子数据证据的真伪及形成过程的认定等。
　　11.2律师根据诉讼需要委托鉴定机构进行电子数据证据司法鉴定的，可以与鉴定机构商定鉴定项目。
　　第12条　律师开展电子数据证据取证工作的流程
　　律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作，主要包括临场保护、外围调查、电子数据证据等的收集与固定以及电子数据证据的检验分析、审查判断等环节。
　　第13条　律师开展电子数据证据取证工作的记录
　　律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作，应当对取证过程进行记录，并签字和注明时间。

第二节　临场保护与外围调查

第14条　律师对电子设备的场所与环境进行临场保护的任务
　　律师发现电子设备中可能存在涉案电子数据证据的，应当视不同情况及时采取或者协助、配合采取相关措施，对电子设备所在的场所、所接入的网络环境进行控制与保护。
　　第15条　律师对电子设备的场所与环境进行临场保护的要求
　　进行临场控制与保护时，律师可以采取措施避免或者防止任何人采取可能导致原始电子数据证据发生改变的任何操作。
　　第16条　律师对电子设备的场所与环境进行外围调查
　　16.1进行临场控制与保护时，律师可以及时开展或者协助、配合开展外围调查，对有关的当事人陈述、证人证言、书证等进行收集、固定；必要时还可以对电子设备的购买记录、领用记录、归还记录以及使用情况等进行收集、固定，并制作相关笔录，请有关人员签字确认。
　　16.2律师发现电子设备正在运行、且继续运行可能会导致涉案电子数据证据灭失或受损的，应当根据具体情况采取或者协助、配合采取切断电源、断开网络、屏蔽信号等相应的应急措施。必要时，律师可以自行或者协助、配合对易丢失电子数据证据进行紧急收集与固定。
　　16.3律师发现电子设备正在显示或生成涉案电子数据证据的，应当采取或者协助、配合采取拍照、录像等方式，对屏幕显示的内容进行记录，并在记录中签字和注明时间。

第三节　电子数据证据等的收集与固定

第17条　律师制订电子数据证据收集与固定的方案与计划
　　17.1律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作，必要时可以在具有专门知识的人的协助下，制订电子数据证据收集与固定的方案与计划。
　　17.2上述电子数据证据收集与固定的方案与计划主要包括：
　　（1） 现场获取的目的和范围；
　　（2） 锁定目标设备及其范围；
　　（3） 现场获取人员的分工与责任；
　　（4） 进行电子数据证据现场获取所需携带的取证设备、取证软件；
　　（5） 现场获取采用的技术规范；
　　（6） 电子数据证据现场获取的具体方案；
　　（7） 电子数据证据现场获取的应急措施或替代方案。
　　第18条　律师制订电子数据证据收集与固定方案与计划的合法性要求
　　律师制订电子数据证据收集与固定的方案与计划时应当注意取证手段和方式的合法性，不得通过窃取、入侵等非法方法取证。
　　第19条　律师开展电子数据证据取证的先行取证要求
　　律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作，必要时可以自行或者建议先行提取电子设备上的指纹信息，采集汗液、毛发等生物样本。
　　第20条　律师开展电子数据证据取证的镜像复制要求
　　20.1律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作，具备条件的应当制作原始存储介质的镜像复制件，并对原始存储介质进行封存，避免或者防止原始电子数据证据发生任何改变。制作镜像复制件的，以一式两份为宜。
　　20.2因客观原因不能封存原始存储介质或制作镜像复制件的，可以采取写保护方法对电子数据证据进行收集与固定，并妥善保管原始存储介质。
　　第21条　律师制作镜像复制件的安全性与完整性要求
　　21.1律师制作或者协助、配合制作原始存储介质的镜像复制件，应当确保原始存储介质的安全及其中数据的完整性。
　　21.2因客观原因不能封存原始存储介质或者不能保证电子数据证据的完整性的，应当向当事人说明事由及可能产生的影响，并征得当事人的书面同意。
　　第22条　律师封存电子设备、存储介质的注意事项
　　律师封存或者协助、配合封存电子设备、存储介质的，应当注意记录反映其特定性的标识信息（包括序列号、识别码、用户标识、品牌、厂商、型号、容量等），并注明或者告知妥善保管的注意事项。
　　第23条　律师制作镜像复制件的注意事项
　　23.1律师制作或者协助、配合制作镜像复制件，可以交由或者聘请具有相关资质或能力的专业人员实施，并记录反映其中电子数据证据完整性的校验信息。
　　23.2必要时，律师可以将含有校验信息的镜像复制报告提交公证处，进行提存公证。
　　23.3因客观原因无法产生校验信息的，律师可以及时采取适当的措施对原始存储介质进行封存以保证其数据完整性。
　　第24条　律师对附属信息、关联痕迹、系统环境信息数据的收集与固定要求
　　24.1律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作，可以一并收集与固定与电子数据有关的附属信息、关联痕迹、系统环境信息数据。
　　24.2这些附属信息、关联痕迹、系统环境信息数据主要包括：
　　（1） 存储介质的状态，确认是否存在异常状况等；
　　（2） 电子设备中正在运行的进程；
　　（3） 用户操作产生的临时文件；
　　（4） 日志文件；
　　（5） 操作系统信息，包括系统版本号、注册所有者、安装日期、管理员与用户账号、登录次数、最后一次关机时间等；
　　（6） 尚未永久存储的电子数据；
　　（7） 共享的网络驱动器、文件夹信息和共享设置选项信息；
　　（8） 网络连接信息，包括拨号信息、VPN、无线网络连接及其连接的名称、网络映射信息等；
　　（9） 保证数据独立于电子数据存储介质的软硬件信息；
　　（10） 备份数据以及所有者、备份时间等相关信息。
　　第25条　律师对互联网上电子数据证据的收集与固定
　　25.1对于来源于互联网上的电子数据证据，律师可以申请公证机关进行公证保全，或者申请人民法院进行诉前或仲裁前证据保全。
　　25.2依照本章申请保全的，应当遵守《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，同时注意参照中国公证协会《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》以及本节A “电子数据证据的公证保全”的有关规定。
　　第26条　律师对利害关系人没有争议的、档案部门正常保管的电子数据证据的收集与固定
　　26.1对于利害关系人没有争议的或者档案部门正常保管的电子数据证据，律师可以采用打印、拍照等方式转化为纸质文档，并注明打印、拍照的时间、地点，邀请当事人或者证据持有人在纸质文档上签章确认，必要时邀请见证人见证、进行全程录音录像或者通过第三方制作提取笔录。
　　26.2对于转化得来的纸质文档，可以按照对待书证的方法予以保管。
　　第27条　律师对交互式设备中电子数据证据的收集与固定
　　27.1对于交互式电子设备中电子数据证据，律师可以固定和保全本方电子设备的电子数据证据，也可以固定和保全对方当事人、第三方（如通讯网络服务商等）电子设备中的电子数据证据。
　　27.2固定和保全对方当事人、第三方持有的电子数据证据的，可以采取以下两种途径：
　　（1） 通过对方当事人、第三方查询并固定相关的电子数据证据，必要时申请公证机关对取证过程进行公证；
　　（2） 通过向人民法院申请调查令或诉前证据保全的方式，向对方当事人、第三方调取相关的电子数据证据。
　　27.3律师向人民法院申请调查令或诉前证据保全的，可以向法院提交存储电子数据证据的电子设备或者存储介质的准确地点。
　　第28条　律师运输、保管、转移、使用电子设备、存储介质及电子数据证据的注意事项
　　28.1电子设备、存储介质及其电子数据证据的运输、保管应当做好防磁、防震、防热、防潮等措施，避免造成设备、介质损坏或者数据变化。除以上一般保护措施外，对于有网络连接的移动通讯设备还可以采取信号屏蔽等特殊保护措施。
　　28.2律师在保管、转移或使用电子数据证据及其上述载体时，可以同步制作相应的保管记录、转移记录和使用记录。

第三节　A电子数据证据的公证保全

第29条　律师可以申请电子数据证据公证保全
　　律师申请电子数据证据公证保全的，可以要求公证机关采用录屏软件或者录像进行记录。在对网页进行保全时，除了涉案网页外，可以申请一并对有关的网页快照或者转载进行公证保全。
　　第30条　电子数据证据公证保全的操作者
　　30.1律师申请电子数据证据公证保全的，证明法律行为的公证可以由当事人或其委托的代理人进行行为操作，证明法律事件的公证应当由公证人员亲自进行行为操作。
　　30.2在条件允许的情况下，应当由公证机构作为电子数据证据收集与固定的主体，律师仅对相关工作的目标、方法、步骤进行指导和要求。
　　第31条　电子数据证据公证保全的技术方案与计划
　　对电子数据证据进行收集与固定时，应当由具有专门知识的人或者公证人员按事先拟定的技术方案与计划进行操作。对公证过程中的违法操作行为，律师应当及时向公证机构或者公证人员提出。
　　第32条　电子数据证据公证保全的场所
　　律师申请电子数据证据公证保全的，应当在公证机构或者专业技术服务机构的工作场所进行。由于技术条件的限制等客观原因需要在本方当事人工作场所进行的，律师可以建议公证人员对所公证的网络环境、电子设备进行清洁性检查。
　　第33条　电子数据证据公证保全的使用设备
　　律师申请电子数据证据公证保全的，原则上应当使用公证机构或者专业技术服务机构提供的设备。由于技术条件的限制等客观原因需要使用本方当事人提供的设备的，律师可以建议公证人员对公证所用的电脑或其他设备、网络环境进行清洁性检查。
　　第34条　电子数据证据公证保全的一般要求
　　律师申请电子数据证据公证保全的，可以建议公证人员保证电子数据证据的完整性，保证电脑系统、辅助软件和分析方法必须安全可信；提醒公证人员详细、如实记录整个公证的过程，记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像应当妥善保存。
　　第35条　电子数据证据公证保全的特别措施
　　对于下列电子数据证据申请公证保全的，律师可以建议公证人员采取特别措施：
　　（1） 对于设置了限制打印等技术障碍的电子数据证据，详细记录破解障碍、完整打印的过程；
　　（2） 对于需要下载的电子数据证据，注意是否被限制下载，若被限制则通过全程录像进行保全；
　　（3） 对于电话录音、电子音频聊天记录等包含言词内容的电子数据证据，审查、核实陈述该言词的特定人的身份。
　　第36条　电子数据证据公证保全的合法性要求
　　电子数据证据的保全公证，律师可以建议公证人员注意获取证据手段的合法性，审查核实操作人的权限，以防止侵犯他人隐私权和个人信息权等合法权益。
　　第37条　电子数据证据公证书的审查
　　公证机关出具公证书后，律师应当及时审查其形式和内容。对不符合形式要求、记载错误的，应当及时要求公证人员补正。

第四节　电子数据证据的检验分析

第38条　律师可以对电子数据证据进行检验分析
　　为了查明案件事实的需要，律师可以对电子设备或存储介质中的电子数据证据进行检验分析。需要采取技术手段的，律师可以邀请并协助、配合具有专门知识的人开展工作，共同制订电子数据证据检验分析方案。必要时，律师可以自行委托或者申请有权机关委托司法鉴定。
　　第39条　律师对电子数据证据检验分析的原则
　　律师开展电子数据证据检验分析工作，原则上应当在复制件上进行或者采取写保护方式进行。
　　第40条　律师对电子数据证据检验分析的方法
　　律师开展电子数据证据检验分析工作，可以按照涉案人员、时间顺序、争议事实等要素进行，必要时可以聘请具有专门知识的人采取数据搜索、数据恢复、数据修复等方法进行技术辅助。
　　第41条　律师对电子数据证据检验分析的目的
　　律师开展电子数据证据检验分析工作，应当注意全面调取数据内容、附属信息、关联痕迹以及系统环境信息，进行综合评断。
　　第42条　律师对电子数据证据检验分析的技巧
　　律师开展电子数据证据检验分析工作时发现涉案电子数据证据的，可以此为线索扩大查找其他涉案的电子数据证据和传统证据，以重建虚拟空间的案件事实。
　　第43条　律师对电子数据证据检验分析可以借助司法鉴定等
　　43.1对于电子设备或存储介质中涉案电子数据证据的真实性等专业性问题存在疑问的，律师可以自行委托或者申请有权机关委托司法鉴定或者专业性审查，也可以收集、固定有关的传统证据或者来自第三方的电子数据证据等进行佐证。
　　43.2依照本章进行司法鉴定的，应当参照本节A “电子数据司法鉴定”的专门规定。

第四节　A电子数据司法鉴定

第44条　电子数据司法鉴定的主要项目
　　根据国家发改委和司法部发布的《司法鉴定收费管理办法》的相关规定，电子数据司法鉴定的主要项目包括硬盘检验、服务器检验、手机机身检验、注册表检验鉴定、软件一致性检验鉴定、软件功能检验、文件一致性检验鉴定、数据库数据恢复、密码破解、电子数据鉴定文证复审等。
　　第45条　律师对电子数据司法鉴定主体的审查
　　律师申请电子数据司法鉴定的，应当注意审查判断有关的司法鉴定机构及其鉴定人员是否具备相应的资质以及专业的软硬件设备。
　　第46条　律师对电子数据司法鉴定工作的配合
　　律师申请电子数据司法鉴定的，可以保持与鉴定机构的联系，对电子数据固定提取的过程及详细情况向相关鉴定人员及时作出陈述及说明。
　　第47条　律师对电子数据司法鉴定文书的审查
　　律师在收到司法鉴定机构出具的鉴定文书后，应当进行审查。发现鉴定文书不符合相关内容和形式要求的，应当向司法鉴定机构要求补正；对于鉴定过程和鉴定意见存在疑问的，律师应当及时要求司法鉴定人员给予解释和说明。

第五节　电子数据证据的审查判断

第48条　律师审查判断电子数据证据的原则
　　律师对于电子数据证据进行审查判断，应当遵循非歧视原则。不得以该种证据系电子形式为由而限制或者剥夺其证据能力和证明力。
　　第49条　律师审查判断电子数据证据的内容
　　律师对电子数据证据的证据能力与证明力进行审查判断，应当重点审查电子数据证据的合法性、关联性、原始性、真实性、完整性与充分性。
　　第50条　律师对电子数据证据合法性的审查判断
　　律师对于本方以非法手段或方式收集的电子数据证据或者严重侵犯他人合法权益取得的电子数据证据，应当避免提交法庭；对于本方收集但存在手续欠缺、程序瑕疵等问题的电子数据证据，应当采取适当方法予以补强或者转化。
　　第51条　律师对电子数据证据关联性的审查判断
　　律师审查电子数据证据的关联性，应当结合待证事实进行审查，必要时可以通过技术手段加以辅助审查。
　　第52条　律师对电子数据证据完整性与真实性的审查判断
　　52.1律师审查电子数据证据的完整性与真实性，可以就以下各方面进行考察：
　　（1） 电子数据证据的收集、保管主体；
　　（2） 电子数据证据是否由电子设备正常运行而产生；
　　（3） 电子数据证据是否由电子设备自动生成；
　　（4） 电子数据证据的内容是否得到完整提取和精确复制；
　　（5） 收集的有关外围信息是否全面；
　　（6） 收集、保管的记录等是否构成完整的证据保管链；
　　（7） 收集、保管的方法能否确保原始介质及其中的电子数据证据至提交时不发生实质性的变化。
　　52.2必要时，律师可以聘请具有专门知识的人对电子数据证据的内容及取证措施进行技术性审查，判断是否存在技术问题。
　　第53条　律师对电子数据证据充分性的审查判断
　　律师审查判断电子数据证据的充分性，应当考察电子数据证据之间、电子数据证据与传统证据之间是否构成完整的证据体系。
　　第54条　律师对电子数据证据审查判断后的特殊处置
　　54.1律师对电子数据证据进行审查判断后，发现在网络服务商、网站等第三方另存有电子数据证据的，可以自行调查或者申请有权机关进行调取。
　　54.2律师对电子数据证据进行审查判断后，发现对方当事人藏匿电子数据证据的，可以申请办案部门责令对方当事人提交。

第三章　电子数据证据的举证

第55条　律师进行电子数据证据举证的原则
　　律师向法庭提交电子数据证据，原则上应当一并提交电子数据证据所在的电子设备或存储介质。因客观原因不能提交的，应当说明理由。
　　第56条　律师进行电子数据证据举证的方式
　　律师向法庭提交电子数据证据，可以通过打印件、取证报告、鉴定意见书或者公证文书等方式；必要时，还可以通过列表方式对电子数据证据进行归纳整理，并以书面报告的方式进行说明。
　　第57条　律师进行电子数据证据举证的技巧
　　57.1律师向法庭提交电子数据证据需要展示的，可以根据电子数据证据的具体类型，借助多媒体设备出示、播放或者演示。必要时，律师可以聘请有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明和解释。
　　57.2电子数据证据的展示应当完整、全面地展示数据内容、附属信息、关联痕迹以及系统环境等内容。

第四章　电子数据证据的质证

第58条　律师进行电子数据证据质证的内容
　　律师对电子数据证据进行质证时，可以重点围绕电子数据证据的证据能力、证明力等内容展开。
　　第59条　律师对电子数据证据合法性的质证
　　律师对于对方采用非法方法取得的电子数据证据，可以申请法庭予以排除。
　　第60条　律师对电子数据证据真实性和完整性的申请确认
　　对于本方提交的下列电子数据证据，对方提出异议但没有足以反驳的相反证据的，律师可以请求法庭确认其真实性和完整性：
　　（1） 由可靠的公共资源网站、档案部门、对方当事人网站等保管的；
　　（2） 由可信的电子设备或未开源软件自动生成的；
　　（3） 附有安全的电子签名措施、电子认证措施或者其他适当的安全措施保障的；
　　（4） 数据内容、附属信息、关联痕迹与系统环境信息等高度一致的；
　　（5） 具有独立来源的电子数据证据之间、电子数据证据与传统证据之间相互印证的。
　　第61条　律师进行电子数据证据质证的方式
　　对于电子数据证据的专业性争议问题，律师可以申请采用以下方法解决：
　　（1） 庭上模拟演示；
　　（2） 申请专家证人进行解释与说明；
　　（3） 申请司法鉴定；
　　（4） 其他合理的方法。
　　第62条　律师进行电子数据证据质证的质询权
　　62.1对于电子数据证据鉴定意见书有异议或者疑问的，律师可以申请法庭传唤司法鉴定人到庭接受质询。
　　62.2对于电子数据证据公证书有异议或者疑问的，律师可以申请法庭传唤公证人员到庭接受质询。
　　62.3必要时，律师可以聘请具有专门知识的人帮助质询。

第五章　有关电子数据证据的法律咨询

第63条　律师提供电子数据证据法律咨询服务的内容
　　律师可以就如下电子数据证据问题依法提供法律咨询服务：
　　（1） 电子数据证据的法律规范；
　　（2） 电子数据证据的相关技术规则；
　　（3） 中外关于电子数据证据的制度差异；
　　（4） 电子数据证据的取证、举证、质证与认证方法；
　　（5） 具体案件中电子数据证据的应用；
　　（6） 关于电子数据证据的其他法律问题。
　　第64条　律师提供电子数据证据法律咨询服务的技巧
　　律师开展电子数据证据法律咨询服务，应当注意不同国家有关法律制度的差异，并结合电子数据证据的技术特点和实务经验。

第六章　附则

第65条　指引的解释者
　　本指引由中华全国律师协会负责解释。
　　第66条　指引的效力
　　本指引仅为指导建议或行为参考类文件。律师在办理电子数据证据业务中未采取或者未参考本指引的，并不必然构成执业行为不当。
　　第67条　指引的修订
　　本指引主要根据现有的信息技术和法律、法规拟定，将根据技术的发展与法律的变化而进行修订。

 

　　附件一 术语解释

1.镜像复制。镜像复制是一种精确复制，是指在只读条件下使用专用设备或者软件，利用位对位（比特对比特）单向复制的原理，对检材中的数据进行全面、无损地复制。镜像复制能够在原始电子数据不发生改变的情况下，确保镜像复制件中的数据与原始检材中的数据完全一致。
　　2.校验信息。这里的校验信息是指在镜像复制过程中由镜像复制设备或者镜像复制软件通过一定的校验算法，对检材或复制件中的数据计算得出的散列值（也称为哈希值）。散列值重复的可能性几乎不存在，常常被用来验证原始检材数据与镜像复制件中数据的一致性。
　　3.写保护。写保护是一种通过一定的软硬件设备来保证在对电子数据进行查看、检验分析时不改变原始数据的保护方法。它的功能主要包括防止对电子数据的错误操作、防病毒等。
　　4.屏蔽信号。屏蔽信号主要是针对移动通信设备而言的，常用的手段有信号屏蔽袋等，主要用于屏蔽手机信号、无线Wi-Fi信号、蓝牙信号等常见的射频信号。由于网络推送信息、短信息或者新来电等都可能造成移动通讯设备中原始数据的破坏，实践中常常要采用屏蔽信号的方式来保证电子数据的原始性。
　　5.软件一致性检验。软件一致性是指通过对软件的对比分析，判断检材软件与样本软件是否一致的检验活动。
　　6.文件一致性检验。文件一致性检验是指通过对文件的对比分析，判断检材文件与样本文件是否一致的活动。
　　7.交互式电子设备。交互式电子设备是指可以通过网络、蓝牙、红外、数据线等连接方式相互访问的电子设备。

　　附件二 电子数据证据取证的一般流程
【图片1】
　　

附件三 电子设备提取工作记录

项目	内容	有无	具体情况（可加附件）	签署日期
来源	购买记录
	发放领用记录
	收回归还记录
使用情况	使用者
	使用者信息技术水平
	用途
	使用期间
配置情况	硬件标识信息（如序列号）
	软件配置
	网络配置
	其他外设
账户密码	系统登录账户
	上网账户
	邮件账户
	即时通讯
	网络存储
	其他账户
当前运行情况
备注

 

　　取证人员：______　 ______律师事务所律师　执业证号：____________

                                                                                                           

签名：　　　    

日期：   年    月    日